תבואות השדה חלק ו סד

התוס' בזה, אמנם לדברינו א"ש דהתוס' אשמעינן בזה דכוונת עולא לאשמעינן לגמרי היפך מסברת המקשן דהיה ס"ל לוקה ואינו משלם, ואשמעינן עולא ההיפך דאין התחל' להקושיא כיון דקיימ"ל משלם ואינו לוקה, ועל זה אמר הגמרא מדקאמר עולא בזה הלשון לדחות לגמרי סברת המקשן אלמא קסבר עולא כל היכא דאכא ממון ומלקות ממון משלם מלקי לא לקי ואמר ״כל״ היכא דאכא מלקות כלומר אפילו בעלמא לא רק בקנס דאי הוה מודה לסברת המקשן דבכל התורה לוקה ואינו משלם, לא הוי דחי לגמרי קושיית המקשן וא"ש הלשון ״אלמא" כיון דמ"מ לא אמר בפירוש דבכ"מ אמרינן משלם ואינו לוקה רק מדיוק הלשון שמעינן הכי א"ש הלשון ״אלמא״ קסבר עולא ודוק, ומתורץ ג"כ קושיית מהרש"א שהקשה למה נקט עולא כלל כאן באחותו נערה דהמקשן ג"כ ידע דמיירי המשנה באחותו נערה, אמנם לדברינו א"ש דכוונת עולא הוא לאשמעינן לאפוקי מסברת המקשה, ולומר דמשנה דידן לא צריך לשום אוקימתא, וא"כ לא קשיא כלל בפשיטות וא"כ קאמר שפיר כאן באחותו נערה כלומר דא"צ לשום אוקימת' וכמ"ש בכוונת התוס' במ"ש ומשני עולא דמתניתין אפילו בהתרו משלם ולא לקי, כלומר דאין שים התחלה לקושיית המקשן, וא"ש הכל בס"ד, ודוק היטב:

(ה) בגמרא אפילו תימא אחותו נערה ביתומה ומפותה, ופרש"י דהא עבדא מדעתה ואחולה אחלה גביה, וראיתי בקצה"ח סימן תכ"ד שהקשה לפימ"ש התוס' מסכת כתובות נ"ו ע"ב דגם בממון הוי מתנה עמ"ש בתורה אם אומר ע"ע שאין לך עלי דין נזקין ולא מהני רק מחילה, וא"כ ה"נ לא מהני אם אמרה על מנת שאין לך עלי דין בושת ופגם דהוי מתנה עמ"ש בתורה רק אם מחלה לו וא"כ לפי מ"ש המחבר שם דחובל בעבד כנעני שלו פטור ממלקות, דאע"ג שאינו משלם היינו רק דאיהו זיכה מן העבד והוי כתשלומין ואין לוקה ומשלם, וא"כ ה"נ במפותה אמאי חייב מלקות נימא דאע"ג שמחלה לו מ"מ הוי כתשלומין כיון דרק מינה קא זכי ואין לוקה ומשלם עי"ש, ובגוף הדבר אי נימא דמחילה הו"ל כתשלומין עיין היטב מס' גיטין ע"ד ע"ב, ונ"ל לחלק דבשלמא גבי נזקין וכן בחובל בעבד כנעני, דע"כ אכא תשלומין וא"כ לא שייך לפטור רק ע"י מחילה, או בעבד כנעני דמיניה קא זכו ומקרי שפיר תשלומין. משא"כ הכא לעניין קנס ובושת ופגם שאם היא אמרה שכבר נבעלה ממילא פטור, א"כ אם מחלה לו הוי כאלו הודית שאין מגיע לה ממון ואמרי' דהוי כהודאת בע"ד שכבר נבעלה ואין לה בושת ופגם וא"כ אפילו אמרה ע"מ שאין לו דין בושת ופגם לא הוי מתנה עמ"ש בתורה דהוי כאילו אמרה שהיא בעולה, וא"כ כה"ג לא הוי מתנה עמ"ש בתורה, כיון שיכולה לומר לו שמה"ת אין לה בושת ופגם אם היא בעולה, וא"כ בכל עניין לא הוי מתנה עמ"ש בתורה, אמנם אי אמרינן דגם בעולה יש לה בושת, א"כ גם בבעולה הוי מתנה עמ"ש בתורה, ומחותפת ד"ה וקיימ"ל שכתבו דמשכחת מלקות בלא קנס כגון בוגרת ומפותה או בעולה משמע דגם בושת אין לבעולה, ועיין בספר מנחת חינוך סי' ס"א שם הביא בדעת הרמב"ם דבעולה יש לה בושת, ולפי"ז נסתרים דברינו, מ"מ יש לחלק דבמפותה כל היכא שהממון שלה מה"ת אין לה דין בושת ופגם וא"כ כל שמחלה לו באמת אין לה דין בו"פ, וא"כ לא הוי מתנה עמ"ש בתורה וליכא תשלומין כלל ומשו"ה לוקה שפיר, ומתורץ קושיית קצה"ח ודו"ק (ועי' לקמן באות י״ב תמצא ביותר ביאור בס"ד):

(ו) בהקדמת פנ"י לסדר נשים הקשה מאי פריך הגמ' והא אין לוקה ומשלם דלמא המלקות חייב משום העראה והקנס על גמר ביאה, ותירץ בחידושי הגאון ר' עקיבא איגר ז"ל כיון דאם אחר הי' עושה העראה והשיר בתולים תו לא היה השני חייב קנס וא"כ אפילו אם נימא דחייב קנס משום גמר ביאה מ"מ ע"כ מוכרח אתה לומר שהחיוב בא לו גם משום העראה ועל העראה אין לחייבו תשלומין כיון דלוקה, א"כ הגמר ביאה חשבינן כאילו אחר עשה הגמר ביאה לא נוכל לצרף העראה שעשה בתחלה דעל אותה העראה חייב מלקות, וא"כ תו לא שייך גביה תשלומין, כמ"ש התוס' במס' גיטין נ"ג ע"ב לעניין הגבהה צורך ניסוך דאין לחייבו על מה שמנסך אח"כ כיון שיכול לומר לו הרי שלך לפניך כלומר וא"כ אע"ג דאיהו קנה ליה משעת הגבהה מ"מ כיון דעל שעת ניסוך לא חייב משום דקלב"מ אין לחייבו גם על ההגבהה דקדים, וא"כ ה"נ אין לחייבו קנס על גמר ביאה כיון דאם אחר היה עושה ההעראה לא הוי מחייב א"כ לא נוכל לצרף ההעראה לגמר ביאה לחייבו קנס כיון דעל ההעראה אכא חיוב מלקות כך הוא תוכן תירוצו עי"ש שהאריך:

אמנם הקשה להך תירוץ של התוספות דקנס הוי על העראה א"כ אמאי לא מוקי עולא באחותו נערה גם המשנה דמס' מכות רק הקנס חייב משום העראה ומלקות משום גמר ביאה והניח בצ"ע עי"ש, ונ"ל עפ"י מה שראיתי בספר ישועות יעקב לאהע"ז סי' קע"ז ס"ק ה' בד"ה ואמנם דגמר ביאה אין יכולין העדים לידע רק העראה גרידא א"ש דאיך נוכל לומר דמלקות היא משום גמר ביאה הא ע"ז אין יכולין העדים להתרות דבשלמו על כל עריות יכולין להתרות אותו על העראה דזהו יכולי' העדים לידע משא"כ הכא גבי אחותו נערה אם על העראה ליכא חיוב מלקות משום דממונא משלם א"כ איך יכולין לחייבו מלקות על גמר ביאה, דזהו אין יכולין העדים לידען ויש לפרש בזה כוונת רש"י ד"ה אלו הן הלוקין אם התרו בהן, ויל"ד מאי בעי רש"י בזה, ולדברינו א"ש דלרש"י היה קשה באמת מאי פריך דלמא הקנס על העראה ומלקות על גמר ביאה, ומשו"ה כתב רש״י כיון דבעינן התראה, ולא שייך התראה בדבר שאין העדים יכולין לידע, ואין להקשות דא"כ להאי תרוצא שכתבו התוס' מס' יבמות נ״ט דקנס חייב על גמר ביאה איך משכחת קנס הא אין יכולין לידע אם עשה גמר ביאה, ואפילו הוא מודה הו"ל מודה בקנס, דזהו אינו דמכיון שיש עדים על עיקר הדבר תו לא הוי מודה בקנס, ועי"ש בישועות יעקב, משא"כ לעניין מלקות דבעינן התראת עדים דווקא לא מהני הודאתו לעניין מלקות כלל, וע"כ דחיוב מלקות הוא ג"כ על העראה ופריך הגמ' שפיר, ועיין עוד בשו"ת בית יצחק ח"א ליו"ד סי' ק"ס אות ד' ה', אי מקרי מידה בקנס על גמר ביאה כיון דאין העדים יכולין לידע הגמר ביאה ודוק (ועיין בשו"ת הגאון רע"א סימן קס"ד שהביא ג"כ קושיא הנ"ל):

(ז) עוד כ"ל לתרץ באופן אחר מ"ט לא משני עולא דקנס משום העראה ומלקות משום גמר ביאה דהנה לכאורה יש להסתפק אי אמרינן כמו למאן דס"ל דלוקה ואינו משלם ומ"מ אכא עליו חיוב ממין רק שאין הב"ד יכולים לעונשו בשתים ועיין רש"י במס' ב"מ צ״א ע"א בד"ה רבא אמר אי אמרינן ג"כ למאן דס"ל משלם ואינו לוקה דמ"מ יש עליו חיוב מלקות רק דמכיון שהב"ד עונשים אותו בממון תו אין להם כח לענוש אותו גם במלקות, ואע"ג דלכאורה אין נ"מ לדינא בזה דבשלמא לעניין ממון אכא נ"מ דאם תפס לא מפקינן מיניה, משא"כ אי משלם ואינו לוקה מאי נ"מ אי יש עליו חיוב מלקות מ"מ רק שאין עונשים אותו, או דליכא עליו חיוב מלקות כלל מכיון שיש עונש ממון ונ"ל דמ"מ אכא נ"מ אם נמשך האיסור מלקות באותו מעשה גם לאחר חיוב ממון כמו הכא דעל העראה אכא ממון ומלקות רק שאין עונשין אותו מלקות כיון דמשלם