תבואות השדה חלק ו נו

מצי להחזירה כיון שחלו הקידושין של הראשון, והנה בספר נטע שורק ראיתי שמתרץ דקדושי ראשון אין חלין דהו"ל קידושי טעות, דהא קדשה בחזקת בתולה, ואח"כ כשנאנסה הרי הוא בעולה, אמנם מ"מ קשה דהא משכחת לה כשקדשה הראשון לאחר שלשים בין שתהיה בתולה או בעולה, ול״נ לתרץ בפשיטות דהא בגמרא רוצה לאשכוחי שיהי' דומיא דשלוח הקן, וא"כ בעינן דווקא שיהי' כמו בשלוח הקן שלאחר עבירת הל"ת מבטל העשה, משא"כ הכא תיכף בשעת עבירת הלאו דהיינו שמשלחה נתבטלה העשה, לא הוי דומיא דשלוח הקן, ועיין מש"ל באות י״ט בשם ספר תורת יחזקאל שכתב דמשו"ה לא חשיב גבי אונס בטלו כגון שהוא כהן דרוצה לאשכוחי שיהי' משכחת בטלו אחר עבירת הלאו, ובס' מהרי"א הלוי תירץ דכיון דמצד עצמו היה ראוי להחזירה רק שנעשת אשת איש מחמת קידושי הראשון, א"כ לא נתבטל העשה מכחו, והוא דחיק דמ"מ לולא שגרשה לא היו חלין קדושי ראשון והרי דגמ' רוצה לומר דקבל לה קידושין מאחר ג"כ קרוי בטלו או לאו דדחי לה דאם שויתיה שליח איתו קא מבטלה, לפיכך המחוור מ"ש דלא הוי דומיא דשלוח הקן ובשו"ת אחת כתבתי דיש לומר ג"כ כיון שעדיין עליו לקיים העשה דכל ימיו לא חלו קידושי ראשין כמו אם יש עליה זיקת יבום מן השני דלא חלו קידושי ראשון עיין בר"ן מס' קידושין שם:

(כ"ה) בהשבת העבוט אמרינן דלא מקרי בטלו דאיתא בתשלומין, ואע"ג דר' יוחנן ס"ל בממון ומלקות מלקא לקי מ"מ הכא רביה לתשלומין עיין בתוס' מס' כתובות ל"ב ע"א שכתבו גבי חובל בחבירו דרחמנא חס על ממונא של נחבל, ומשו"ה חייבו בתשלומין, וא"כ ה"נ כששרף המשכון חייב בתשלומין, עיין שם בתוס' ד"ה ואי ממונא, אמנם יש לעיין לשיטת הר"מ פ"ג הלכות מלוה שכתב בפירוש דאם שרף המשכן, או נשרף לוקה, א"כ שפיר משכחת לה כששרף המשכון, ועיין הה"מ שם הלכה ד' שכתב שהר"מ היה לו גירסא אחרת בגמ', ועיין בספרי ח"א שער שעוברא דאורייתא שער ג' אות י"א י"ב מה שהארכתי בדברי הרמב"ם אלו בס"ד,:

(כ"ו) ונ"ל ליישב שיטת הרמב"ם, דהנה הה"מ שם כתב בטעמא דהרמב"ם דס"ל דאם נשרף המשכון לוקה ולא אמרינן משום דאיתיה בתשלומין לא יתחייב מלקות והוא שהרי לא אסרה זה התורה מחמת הפקעת ממון שהרי ניטלו בחובו ואין זה אלא גזה"כ שלא לעשות דין לעצמו, והוי כשאר איסורא בעלמא ולא מקרי לאו הניתן לתשלומין עי"ש היטב, וא"כ י"ל דהיינו דווקא אי ס"ל שכל חפצי הלוה משעובדים למלוה ממש וכל מלוה יש לו קניין הגוף בנכסי הלוה כמה שהארכתי בכמה מקומות בספרי ח"א בשערי שעובודא דאורייתא א"כ אין להלאו זה שום שייכות לגנבה או גזלה, ושפיר לא הוי בכלל לאו הניתן לתשלומין משא"כ אי ס"ל שעובודא לאו דאורייתא א"כ כשהמלוה נכנס ע"כ לביתו של לוה ומשכנו אכא איסור גזל ג"כ כיון שהתורה אסרה לו ליכנס למשכנו, וא"כ שפיר הוי ניתן לתשלומין דלא שייך בו מלקות כמ"ש הרמב"ם גופא פי"ח הלכות סנהדרין דלאו שניתן לתשלומין ליכא מלקות אפי' אם לא קיים העשה דרק בנל"ע פסק שם דלוקין אם לא קיים העשה עי"ש ה"ב, והנה יל"ד בגמרא מאי נקט ר' יוחנן אין לנו אלא זאת ועוד אחרת ולא נקט בפירוש איזה הוא האחרת דדומה לשלוח הקן ולפי דברינו א״ש בס"ד דהנה בספרי בח"א בסוגיא זו י"ז כתבתי דלר"י במס' חולין דכפי הנראה מדבריו שם קל"ד ע"א לא ס"ל ספק לקט לקט, דס"ל ספק ממין עניים הוי כשאר ממון, א"כ לא משכחת גבי פאה ג"כ בטלו דאם איתא בתשלומין ל"ש בטלו כדאמרינן הכא בפירוש בסוגיא, אמכם ר' יוחנן דאיהו ס"ל סוף מס' ב"ב שעבודא דאורייתא א"כ לא הוי השבת העבוט בסוג גזל כלל רק כאיסורא בעלמא, וא"כ ל"ש ביה לומר דהוי לאו שניתן לתשלומין, ומשכחת בטלו כששרף המשכון, אמנם הסוגיא הכא שקיל וטרי אליבא דמאן דס"ל של"ד (ובפרט דהא דלא משכחת בטלו באונס הוא רבינא דס"ל דלדבר מצוה יש לו התרה אפילו ע"ר רבים, ורבינא ס"ל של"ד, עיין בס' מלא הרועים ערך שעובודא דאורייתא אות ח"י) ולמאן דס"ל של"ד, א"כ הוי השבת העבוט ג"כ בסוג גזל, והוי ניתן לתשלומין ולא משכחת ביה בטלו, ומשו"ה מוכרחין לומר דעוד אחרת הוי פאה לרבינא, אמנם לר"י דס"ל ש"ד, א"כ לא הוי השבת העבוט בסוג גזל כלל ושפיר משכחת בטלו דלא הוי בכלל ניתן לתשלומין כמ"ש הה"מ שם ודוק, ומשו"ה קאמר ר"י אנו אין לנו כלומר אנו והחולקים עלי אין לנו אלא זאת כלומר שלוח הקן ועוד אחרת דדמו לשלוח הקן, דלדידי דלא משכחת בטלו גבי פאה כמ"ש בספרי שם, דהוי כשאר ממון והו"ל לאו הניתן לתשלומין. ומשכחת באמת השבת העבוט דס"ל לדידי שעובודא דאורייתא וא"כ לא הוי השבת העביט בסוג גזל, והוי כשאר איסור ומשכחת ליה שפיר בטלו כמ"ש הה"מ שם ומאן דס"ל שעובודא לאו דאורייתא וא"כ לא משכחת בטלו גבי השבת העבוט, דהא הוי ליה ג"כ בסיג גזל, והו"ל לאו הניתן לתשלומין הו"ל עוד אחרת פאה אי ס"ל דממון עניים הו"ל כספק איסור, וא"כ לא הו״ל ניתן לתשלומין ומשכחת שפיר בטלו וא"ש הלשון מהו דקאמר זאת ועוד אחרת, ועיין בנוב"י מהד"ת לאו"ח סימן צ"א שעמד ג"כ על הלשון ועוד אחרת, ועי"ש בספרי ח"א בסוגיא זו אות י"ז מ"ש שם ודו"ק:

(כ"ז) הרמב"ם בפירוש המשנה מס' מכות י"ז כתב דר"י דס"ל לוקה ואינו משלח משום דס"ל ל"ת הנל"ע לוקין. וכבר הקשו עליו דהא ר"י ס"ל בפירוש גבי נותר דאין לוקין משום דהו"ל ל"ת הנל"ע ועיין בספרי ח"א בסוגיא זו אות ח"י מ"ש בזה, וכעת נ"ל בפשיטת עפ"י מ"ש באות ח"י לחלק דגבי נותר ל"ל דהוי כשאר נל"ע דהא באמת אינו מנתק כלל הלאו רק דהכתוב נתקו מאיסור לאו לאיסור עשה, וכמה דאיתא מסכ' חולין פ"א ע"א מחוסר זמן נתקו הכרוב לעשה, וא"כ י"ל בכוונת הרמב"ם הכי דוודאי נל"ע לומר שהעשה יתקן הלאו ל"ל לר"י דמכיון שעבר על הל"ת ס"ל לר"י דלית ליה תקנה עוד לפוטרו ממלקות רק גבי נותר דזהו אינו בתורת תיקן הלאו רק דהכתוב נתקו לעשה בזה וודאי אין לוקין כיון דנתקו הכתיב, שוב ראיתי בחדושי הפנ"י שכתב ג"כ לתרץ כה"ג דגבי נותר אין מתקן הלאו כלל רק דנתקו הכתוב, ועיין מסכת יומא ל"ו ע"ב בתוס' ד"ה בלאו דנבלה. ובתוס' ישינים שם ג"כ משמע לחלק כה"ג דגבי נבלה ג"כ לא הוי שום תיקון ללאו, ואפ"ה קרו ליה נל"ע כלומר דנתקו הכתוב לעשה, למאן דס"ל הכי, והה"ד גבי נותר לר' יודא ולא דמי לשאר ל"ת הנל"ע ודו"ק:

(כ"ח) ראיתי בס' עדות לישראל על מס' מכות מבן המחבר בהג"ה בסוף סוגיא זו שתמה על מ"ש הפנ"י מס' ביצה ז' להוכיח דלוקין על בל יראה מדפליגי ב"ש וב"ה בשיעור לעניין ב"י וע"כ לעניין מלקות דאי לאיסורא בעלמא בלא"ה ח"ש אסור מה"ת. והבאתי לעיל אות ט"ז י"ז ותמה בספר הנ"ל דלמא לעולם אין לוקין על ב"י ופלוגתא דב"ש וב"ה הוא לעניין שוחט הפסח על החמץ בכמה חייב דשוחט את הפסח על החמץ חייב אפי' במקום שאין לוקה על ב"י, והביא מירושלמי מסכת פסחים פ"ה הלכה ד', ותמה על כל הגדולים שהיה נעלם מהם דברי ירושלמי אלו, אמנם אחרי העיון אין כאן השגה דבאמת אי אמרינן דאיסור שוחט הפסח על החמץ הוא משום לתא