תבואות השדה חלק ו קסו

ראיה אפילו אם הוא מוחזק, אמנם רשיי ס"ל דלמסקנא נמי אמרינן דאפילו להחזיק כסף קידושין צריך האב ראי' ולא הדרינן השתא נמי ממה דאמרינן מעיקרא דגם לכסף קידושין נמי צריך האב להביא ראיה, ועי' במרדכי סוף פרקין שפסק ג"כ לדינא דאפילו לכסף קידושין צריך האב ראיה וא"כ שפיר מוכח מרישא נמי דבעל הפרה צריך להביא ראיה אפילו אם הוא מוחזק, אמנם תוספת ס"ל דעכשיו לא ס"ל דלקידושין נמי האב צריך ראיה וא"כ ליכא ראיה מרישא די"ל רק משו"ה מהני לן מה שהספק נולד ברשותו שצריך ראיה משום דבא להוציא משא"כ בעל הפרה אם הוא מוחזק לא מהני לן הסברא דהספק נולד ברשותו שיצטרך להביא ראיה ושמואל כללא כייל ואמר כל שנולד ספק ברשותו דמשמע אפילו בעל הפרה מוחזק ומשו"ה ס"ל לתוס' דבאמת ליכא ראיה רק מסיפא דהבעל צריך ראיה אע"ג שהוא מוחזק משום שהספק נולד ברשותו וא"כ נ"מ בין פירש"י לפירוש תוספת לדינא ג"כ דלרש"י ע"כ צ"ל דלמסקנא נמי הדרי הקידושין אם אין האב מביא ראיה ולתוס' ס"ל למסקנא הקידושין א"צ להחזיר ולא משום חזקת ממון דהא לא מהני חזקת ממון היכא שהספק נולד ברשותו כמו דלא מהני לבעל הפרה אפילו אם הי' מוחזק בפרה היכא שהספק נולד ברשותו רק משו"ה ס"ל לתוס' דכסף קידושין לא הדרי משום גזירה שלא ישא אחותה (ועי' בשו"ע אה"ע סימן כ' שיטת הפוסקים בזה):

(ל') בתוס' ד"ה הקשו ממחליף פרה בחמור אמאי לא אמרינן דהוולד לבעל החמור כיון שהספק נולד ברשותו, ותירצו דלא מהני נולד ספק ברשותו רק לגריעותא אבל לטיבותא לא מהני ועי' שו"ת הריב"ש סימן שע"ג, והובא במהר"ם שיף ג"כ בכוונת דבריהם דבשלמא הכא אמרינן לקיים המקח ואמרינן דהחמור מת אחר משיכת הפרה והמקח נתקיים כיון שהספק נולד ברשות בעל הפרה משא"כ במחליף פרה דאין נ"מ לקיום המקח אם הוולד היא ללוקח או למוכר לא מהני הך מי שנולד ספק ברשותו ליתן הוולד לבעל החמור, ועי' מהר"ש כתב שזהו דוחק, ולענ"ד נראה בפשיטות דהך מי שנולד ספק ברשותו לא הוי חזקה רק ריעותא בעלמא לגרע החזקה והנה בשלמא הכא אמרינן דבעל הפרה בלאו"ה לא היה לו זכות בפרה רק משום חזקת מר"ק או שהוא מוחזק וא"כ כיון דהספק נולד ברשותו ומגרע לחזקה ושפיר לא מהני ליה חזקת מר"ק שלו וגם לא מה שהוא מוחזק כיון שע"י שהספק ברשותו נולד איתרעי ליה חזקתו משא"כ במחליף פרה בחמור וא"י מתי ילדה א"כ בלא הך דהספק נולד ברשותו ג"כ אין לבעל החמור שום חזקה בווולד שיהי' שלו דחזקת מעוברת כתבו הפוסקים דלא הוי חזקה כל כך שעשוי להשתנות, ועי' מס' ב"מ ק' ע"א תוס' ד"ה הא מני סומכוס שכתבו דחזקת מר"ק עדיף מחזקת מעוברת וא"כ ליכא שום יפוי כח לבעל החמור שיזכה בוולד רק מה שהספק נולד ברשותו וזה לא מהני רק לגרע איזה חזקה כמו הכא שבעל הפרה היה לו זכות בפרה וע"י שהספק נולד ברשותו מגרע לו הזכות משא"כ התם שבעל החמור אין לו שום זכות בוולד א"כ מה יועיל לו מה שהספק ברשותו נולד דזהו לא הוי רק ריעותא בעלמא ולא יוכל להוסיף לו יפוי כח בדבר שאין לו זכות בלאו"ה כנ"ל ברור בכוונת דברי התוס' ודו"ק (ועיי' שו"ת בית אפרים לחו"מ סי' ל"ה מ"ש בדברי התוס' אלו). (ל"א) בהא דמסקינן דכל מי ש ולד הספק ברשותו עליו הראיה נחלקו הפוסקים, שיטת הריף והר"מ פ"כ מהלכות מכירה הלכה י"ד דעל בעל החמור להביא ראיה שזהו מקרי נולד הספק ברשותי דאזלינן בתר רשות המקום ממש וא"כ לא פליג רמי בר יחזקאל על ר"י לגמרי רק בטעמא דמילתא דלר"י לעולם על בעל החמיר להביא ראיה אפילו אין החמור ברשותו רק באגם ולרמי הטעם משם שנולד הספק ברשותו וא"כ אי היה החמור באגם א"צ בעל החמור ראיה, עי"ש בהה"מ ובכ״מ' ויש להביא ראיה לדבריהם גם מלישנא דגמרא דאמר לא תציתו להנהו כללי וכו' משמע דעל עיקר הדין אינו חולק רק על הכלל דרב יהודא כללא כייל דלעולם בעל החמור צריך להביא ראיה משום שהספק נולד בממונו ואיהו ס"ל דתליא ברשות מי היה החמור ואם היה ברשות בעל החמור עליו הראיה ואי היה באגם אין על בעל החמור להביא ראיה, ולכאורה ממנהניתי' נמי מוכח דאזלינן בתר רשות המקום מדלא נקט במשנה דבבוגרת לעולם הבעל צריך להביא ראיה דבוגרת תו אינו ברשות האב כלל לשום דבר, (ועי' ברא"ש ובמהרם שיף) וע"כ דאפילו בבוגרת נמי אין הבעל צריך להביא ראיה כל זמן שהיא בבית אביה, זהו שיטת הרי"ף, ורמב"ם, והשו"ע בחו"מ סימן רכ"ד, אמנם דעת רש"י ותוס' ורא"ש וכן הרמ"א בחו"מ (שם) דרמי לגמרי פליג על ר"י וס"ל דעל בעל הפרה להביא ראיה דברשותו נולד הספק כיון שנמצא מת לאחר משיכת הפרה אע"ג דיש ספק בעיקר הקניין דדלמא כבר היה מת החמור בשעת משיכה ולא נקנה כלל לבעל הפרה מ"מ מעמידין המקח בחזקתו ורשות בעל הפרה מקרי, והנה כפי הנראה פליגי הני פוסקים בהך סברא דהרי״ף ורמב"ם ס"ל דיותר י"ל לבטל הקניין מלקיים כיון שהספק נולד בעיקר הקניין וא"כ שפיר יש ראיה ממשנה דכמו במתניתין אע"ג דלטענת האב נתקיים הקניין ולטענת הבעל נתבטל הקניין מ"מ אמרינן דהאב שבא לקיים הקניין צריך להביא ראיה ובזה ס"ל כשיטת רש"י דהראיה קאי מרישא מבית אביה נמי דצריך ראיה אפילו לקיים הקניין כיון שהספק ברשותו נולד וה"נ על בעל החמור שבא לקיים הקניין צריך ראיה כיון שברשותו נולד הספק אמנם רש"י ותוס' ס"ל דטפי מסתבר לומר לקיים הקניין מלבטל כיון שכבר משך וא"כ שפיר מייתי ראיה דאלים הסברא מי שנולד ספק ברשותו להצריכו ראיה ממתניתין דמה אם האב שבא לקיים הקניין ומ"מ צריך ראיה מכ"ש בעל הפרה שברצונו לבטל הקניין מכ"ש דצריך ראיה כיון שהספק ברשותו נולד ולדעת התוס' דראיה מסיפא אזיל הראיה בפשיטות כמו דבעל צריך ראיה לבטל הקניין ה"נ בעל הפרה צריך ראיה לבטל הקנין כיון שנולד ספק ברשותו. (ל"ב) והנה כבר עמדנו בזה לעיל (באות כ') לדעת הרמ"א בחו"מ סימן רכ"ד דעל בעל הפרה להביא ראיה דאזלינן בתר רשות קניין וא"כ בבוגרת דתו אינו ברשות אביה כלל לעולם הוי כאילו נולד הספק ברשות הבעל ואמאי לא הביא הרמ"א באה"ע סי' קי״ז הדין דבבוגרת לעולם הבעל צריך להביא ראיה, ונ"ל דהנה הא דקיי"ל דבעל הפרה צריך להביא ראיה לשיטת רש"י ותוס' אע"ג שהוא מוחזק לבעל החמור ג"כ אינו טוען רק שמא הוא משום דשמא דבעל החמור אינו גרוע כיון שאין מוטל עליו להתבונן ולכיון באיזה שעה מת החמור ומשו"ה לעולם על בעל הפרה להביא ראיה משא"כ בבוגרת אע"ג שהספק נולד ברשות הבעל מ"מ אם היא אינה טוענת בריא שלא היו בה מומין קודם אירוסין א"כ טענתה ריע טפי דהא יש לה לדעת מתי נולדו בה המומין אז בוודאי אין הבעל צריך ראיה אפילו אח הוא טוען ג"כ רק שמא מ"מ שמא שלו אינו גרוע כיון דאין יכול לדעת בבירור מתי נולדו בה המומין וא"כ בשמא דהיינו שהיא טוענת שמא אין הבעל צריך ראיה אע"ג שברשותו נולד הספק דמ"מ טענתה גריעה ביותר וכיון דהא