תבואות השדה חלק ו קסד

אימת נולדו המומין א״וו דלעניין מומין וודאי חשיב חזקת הגוף לסייע לבעל החמור וא"צ להביא ראיה רק במת כיון דחזקת חי לא חשיב משו"ה צריך בעל החמור ראיה (ועיין באמרי בינה להגאון מהר"מ א"ש ז"ל ובנוב"י שם). (יג) אמנם י"ל דאדרבא לרבותא נקט שמת החמור ולא בנמצא בו מומין עפ"י דברי הרשב"א מס' חולין י"א ע"ב שהבאתי לעיל (באות ט"ז) דבמומין שאי אפשר שנולדו עכשיו ממש ליכא חזקה דמעיקרא וא"כ אי הוי נקט שנמצאו מומין בחמור הו"א דווקא הכא צריך בעל החמור להביא ראיה כיון דלית ליה חזקה דמעיקרא במומין שאי אפשר שנולדו עכשיו ממש משא"כ במת דדרך בעל חי למות אפילו בפתע פתאום שפיר אית ליה חזקה דמעיקרא וא"צ להביא ראיה משו"ה אשמעינן דאפילו במת נמי צריך בעל החמור להביא ראיה דלא מהני ליה חזקת הגוף כלל, אי נמי י"ל עפ"י מ"ש לעיל (באות י"ז) בחזקה דכאן נמצא כאן היה לחלק בין חזקה ברורה לחזקה דאתיא רק מכח רובא כמ"ש הפרמ"ג ביו"ד סימן פ"א וא"כ הו"א דדווקא לעניין מומין צריך להביא ראיה דמיירי באופן שלא נבדק החמור בשעת לידה ולית ליה רק חזקה דאתיא מכח רובא משו"ה אמרינן כנוכ"ה ומעיקרא נמי היו בו מומין בשעת משיכת הפרה משא"כ בחזקת חי דהוי וודאי חזקה ברורה לא אמרינן כנוכ"ה ואמרינן דרק עכשיו מת וא"צ בעל החמור ראיה קמ"ל דאפילו בכה"ג במת החמור נמי צריך בעל החמור ראי' משום דאמרינן דמעיקרא היה מת ג"כ, ודו"ק, ועפ"י החילוק בין או היה לו מעיקרא חזקה ברורה או רק חזקה דאתיא מכח רובא לעניין כנוכ"ה זכינו להבין דברי האגודה ברמ"א ביו"ד סימן א' שמחלק לעניין שו"ב שנבדק ואינו יודע הל' שחיטה בין נטל קבלה דבלא נטל מטריפים למפרע (ועיין בטו"ז שם ס"ק ו' ובנקה"כ שהאריכו בזה) ועפ"י סברא הנ"ל א"ש החילוק דבנטל קבלה יש לו חזקה ברורה לא אמרינן מדעכשיו לא ידע מעיקרא נמי לא ידע ולא מהני ליה חזקה דהשתא נגד חזקה ברורה דמעיקרא משא"כ בלא נטל קבלה אע"ג די"ל רוב מצוי אצ"ש מומחים הן מ"מ כיון דלא הוי חזקה ברורה רק מכח רובא שפיר מהני חזקה דהשתא מה שעכשיו אינו יודע לאורעי חזקה דמעיקרא, וא"כ יהי' מהך דאגודא ברמ"א ראיה לדברי הפרמ"ג:

(כ"ו) בתוס' ד"ה על בעל החמור אע"ג שמוחזק בפרה וגם יש לו חזקת חיים דחמור מ"מ צריך להביא ראיה משום דמוקמינן הפרה בחזקת מרא קמא דהיינו בעל הפרה, עי' במהרש"א שהקשה דאי הטעם משום חזקת מר"ק א"כ מאי ס"ד לומר תנא תונא כלה בבית חמיה הא התם יש להבעל חזקת מרא קמא בממונו ובעי לאתויי ראיה אע"ג דחזקת ממונא דהשתא מסייע לו שהרי הוא מוחזק וא"כ אדרבא מכ"ש הכא בעל הפרה לאתויי ראיה דאע"ג דלבעל הפרה מסייע חזקת מרא קמא מ"מ חזקת ממון דהשתא היא כנגדו דהא בעל החמור היא מוחזק וא"כ בעל הפרה בעי ראיה ואיך מייתי ראיה מכלה בבית חמיה דבעל החמור צריך להביא ראיה עי"ש במהרש"א ומתרץ דס"ל דהאשה יש לה חזקת מר"ק חזקת שטר כתיבה מה שהי' משעובד לה וחזינן דחזקת מר"ק עדיף מחזקת ממון של הבעל וה"נ עדיף חזקת מר"ק דבעל הפרה מחזקת ממון דהשתא מה שבעל החמור מוחזק, ונראה לענוד לישב קושיית מהרש"א באופן אסר דשפיר מייתי ראיה מכלה בבית חמיה דבעל החמור צריך להביא ראיה דהנה לכאורה צריך להבין אמאי הבעל צריך ראיה הא שפיר יש לו חזקת ממון וע"כ צריך לומרכיון דאין הספק כולד כלל לדון על ממונו רק בחזקת הגוף שלה אי היו לה מימין מעיקרא או לא והיא יש לה חזקת הגוף אין משגיחין כלל בחזקת ממון והנה א"כ ה"נ ס"ל להתוס' דחזקת חיים דבעל החמור שעיקר הספק נולד בו לא חשיב חזקה כמ"ש הטו"ז ביו"ד סימן שצ"ז משום דסופו למות, וא"כ ה"נ עיקר הספק נולד בחזקת מרא קמא אם חל הקניין של משיכת הפרה או אולי כבר היה מת החמור ולא חל הקניין כלל וא"כ הך חזקה מה שהוא מוחזק בפרה הוי רק כשמסובב נגד חזקת מרא קמא כיון דעיקר הספק נולד על חזקת מרא קמא וא"כ מייתי שפיר ראיה דכמו דהתם לא מהני חזקת ממון לבעל כלל משום שעיקר הספק נולד בחזקת הגוף ה"נ לא מהני לבעל החמור מה שהי' מוחזק בפרה כיון דחזקת חיים לא חשיב וא"כ עיקר הספק נולד בחזקת מרא קמא אם הפרה יצאה מרשות בעלים הראשונים או לא ומשו"ה מוקמינן בחזקת מר"ק ולא בחזקת מה שהי' מוחזק בפרה כיון דבזה לא כיבד הספק ומוקמינן בחזקה רק במקום שנולד הספק (ועי' מ"ש בספרי ח"א שער החזקות שער ו' אות ג' בכוונת דברי הב"ש באה"ע סימן ה' ס"ק כ"ו) ודו"ק:

וא"ש נמי עפ"י מ"ש לעיל דאי ספק גזל אסור מה"ת לא חשיב כלל חזקת ממון מה שהוא מוחזק מספק וא"כ י"ל דמשו"ה צריך הבעל להביא ראיה כיון שהוא טוען שמא והוי אצלו ספק גזל וא"כ ה"נ הבעל החמור ג"כ טוען רק שמא והוי אצלו הפרה בספק גזל משא"כ לבעל הפרה אע"ג דגם היא טוען רק שמא מ"מ יש לו חזקת מרא קמא והוי כמו בכל איסורין דאזלינן בתר חזקה אפילו לקולא (ועי' בקונטרס הספיקות שבסוף ספר קצוה"ח כלל א') ודו"ק; עכ"פ מיושב שפיר קושיית מהרש"א דשפיר יש להביא ראיה מכלה בבית חמיה אי אמרינן דחזקת חיים לא חשיב הו"ל חזקת מרא קמא חזקה המכרעת כיון דבזה נולד הספק, אמנם הגמרא דחי שפיר הכא בעל החמור מייתי ראיה ומוקים חזקה בידיה דס"ל דחזקת חיים חשיב חזקה מעליתא א"כ הו"ל חזקת חי דחמיר כמי חזקת הגוף לאב וא"כ אמאי צריך להביא ראיה, וא"ש הכל בס"ד ודו"ק; והנה המהרש"א הקשה ג"כ לתירוץ התוס' דמשום דאזלינן בתר שעת מציאתן צריך בעל החמור להביא ראיה א"כ מאי מייתי מכלה בבית חמיה הא התם אי הוי אזלינן בתר שעת מציאתן א"כ אמרינן דגם מעיקרא היו בה מומין ולא היה צריך הבעל להביא ראיה, ולכאורה הי' דברי התוס' בסמוך שכתבו והא דכלה בבית חמיה וכו' ותירצו דאין להחזיק על מעיקרא בשתי רשויות ומאי הקשה המהרש"א כיון דהתוס' עצמם עמדו בזה ? וצ"ל דכוונת המהרש"א בקושייתו ע"ד התוס' דעכ"פ סייעתא ליכא מכלה בבית חמיה דהתם שעת מציאתן מסייע לבעל ואפי"ה הוא צריך להביא ראיה דאע״ג דיש לחלק כמ"ש התוס' דבשתי רשויות לא מחזקינן על למפרע מ"מ סייעתא ליכא, כנ"ל בכוונת המהרש"א. (כ"ה) אמנם בהא דהקשו התוס' מפרק השואל בהמחליף פרה בחמור אמאי לא מיקמינן אחזקת מרא קמא, יל"ד הא התם אין דנין כלל על הפרה רק על היולד ובוולד ליכא חזקת מרא קמא לשום אחד דהא הוולד לא היה בעילם והפרה כבר יצאה בבירור מחזקת בעלים הראשונים משא"כ הכא עדיין אנו דנין על הפרה אם הוא קנוי לבעל החמור גם עכשיו כיון שמת החמור ואיכא שפיר חזקת מר"ק, (ועי' חידושי מהר"ט שעמד בזה, ובפנ"י) וצ"ל דתוס' ס"ל כיון דמ"מ עיקר הספק היא בשעת לידה ברשות מי היתה הפרה הו"ל לאוקמי בחזקת מר"ק ולומר דאז היתה עדיין ברשות בעלים הראשונים, ודו"ק. (נ"ו) עוד כתבו שם התוס' דמשו"ה בעל החמור צריך ראיה משום חזקה דכשעת מציאתן ואמרינן דמעיקרא נמי היה מת, ועי' במהרש"א ומהר"ם