תבואות השדה חלק ו קסג

י"ל דסמך על זה מה שהביא דאם האב טוען בריא על הבעל להביא ראיה וס"ל דזהו אתיא כרב אשי ולרב אשי ממילא תלוי באיזו רשות נמצאו המומין וא"כ בבוגרת דהוי כנמצאו ברשות הבעל וודאי הבעל צריך להביא ראיה (ועי' בש"ש שמעת' ב' פ"ז) עכ"פ קשה דלא היה לו לסתום לגמרי הך דינא דבוגרת כיון דלשיטתו לעולם הבעל צריך להביא ראיה בבוגרת דאזלינן בתר רשות הקניין, וצ"ע, והנה עכ"פ איכא נ"מ בין רבא ורב אשי גם לעניין כסף הקידושין והדרא קושיא לדוכתא אמאי לא הביא הרי"ף אי הלכה כרבא או כרב אשי, והמחווור לע"ד מ"ש הפלא"ה בקו"א סימן קי"ז ס"ק י"ב דהרי"ף סמך על מה שהביא בפ"ק המשנה דמשארסתני נאנסתי כפשטא ולא כתב דמיירי בעניין שאפשר שנאנסה תחת בעלה לאחר נשואין וא"כ חזינן דאע"ג שבוודאי ברשות האב נאנסה אפי"ה נאמנת ולא אמרינן כנוכ"ה משום דהתם הוי ליה מנה לי בידך ומוכח דס"ל כרב אשי אמנם אכתי צ"ע דלדעת הר"נ דמחלק בין בריא ושמא א"כ אכתי לא אשמעינן דאכתי אפשר לומר דהרי"ף נמי ס"ל כנוכ"ה היכא דליכא רק טענת שמא וספ"ק משו"ה לא ס"ל כנוכ"ה ונאמנת בכל גוונא אפילו כאנסה בבירור בבית אביה משום דטוענת בריא וא"כ הכא בשמא אכתי לא ידעינן להיכן דעת הרי"ף נוטה אם כרבא דס"ל כנוכ"ה או כרב אשי דלא ס"ל כנוכ"ה, ועיי' בב"ש סימן קי"ז שהביא ג"כ נ"מ בין רבא לרב אשי במומין שאין יכול לבדוק דאז לרבא מהני אם הבעל מביא ראיה משתתארס דתו ליכא חזקה אין אדם שותה בכוס, ועיין בקרבן נתנאל (ויבואר עוד בסוגיא דהמחליף פרה בחמור בס"ד). חלק שני נבאר בס"ד עניין דהמחליף פרה בחמור (כ"א) בגמרא אמר ר' יהודה אמר שמואל המחליף פרה בחמור וכו' על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה ותנא תונא כלה וברש"י ד"ה אי נימא כלה בבית אביה וס"ל לשמואל כר"א דמוקי לה בתרי תנאי ואפילו נכנסה לחופה אית ליה לתנא דרישא שהאב צריך להביא ראיה וכו' והאי נמי לא יחזיק בפרת חבירו מספק ואע"ג שהספק ברשות חבירו נולד (כלומר ברשות בעל הפרה) נראה דס"ל לרש"י דמרישא דהאב צריך להביא ראיה ברשות האב ליכא ראיה לשמואל דהתם אע"ג דלעניין המומין הו"ל ברשות הבעל משעת אירוסין מ"מ כיון דלעניין שאר דברים אכתי היה ברשות האב משו"ה צריך האב להביא ראי', אמנם מסיפא דנכנסה לרשות הבעל דלגמרי היא ברשות הבעל ואפי"ה האב צריך להביא ראיה הה"ד הכא נמי אע"ג דמשעת משיכת הפרה נכנס החמור ברשות בעל הפרה מ"מ בעל החמור צריך להביא ראיה וס"ל לרש"י ג"כ כשיטת הרא"ש דלא אזלינן בתר רשות המקום דהיינו בעל החמור רק בתר רשות הקניין דהיא בעל הפרה שקנה החמור תיכף בשעת משיכת הפרה וא"כ ליכא ראיה מעודה בבית אביה דהתם היא עדיין ברשות אביה ג"כ משא"כ הכא אין החמור ברשות בעל החמור כיון שכבר משך הפרה ומשו״ה הוצרך לפרש דהראיה קאי מסיפא מנכנסה לרשות הבעל דהתם היא ברשות הבעל ואפי"ה האב צריך להביא ראיה וה"נ אע"ג דהחמור היא ברשות בעל הפרה מ"מ בעל החמור צריך להביא ראיה ופריך הגמרא מי דמי התם אב מייתי ראיה ומפיק הכא בעל החמור מייתי ראיה ומוקים, כלומר ולמה צריך בעל החמור להביא ראיה כיון שהוא מוחזק בפרת חבירו ולכאורה צריך להבין מאי ס"ד דגמרא כלל לדמות האי דינא שבעל החמור יצטרך להביא ראיה כמו שהאב צריך להביא ראיה ולא ידע החילוק דהתם האב בא להוציא ממון מן הבעל משא"כ בעל החמור שמוחזק בפרה למה יצטרך להביא ראיה, ונ"ל דהגמרא היה ס"ל בס"ד כיון דבעל החמור עצמו מסופק אם מחזיק כדין בפרת חבירו דלמא כבר היה חמורו מת בשעת משיכת הפרה א"כ לא מהני ליה מידי מה שמוחזק בהפרה וא"ש לפימ"ש לעיל (באות ז') דמאן דס"ל ספק גזל אסור מה"ת לא נחשב כלל מעלת התפיסה וא"כ ה"נ כיון שהיא מוחזק מספק לא שוה כלל מה שהיא מוחזק כמ"ש רש"י ״והאי כמי לא יחזיק בפרת חבירו מספק״ כלומר דספק גזל אסור מה"ת רק דגמרא דחי ליה מ"מ שפיר דמ"מ מנ"ל דספק גזל אסיר מה"ת דלמא באמת ספק גזל מותר מה"ת א"כ ה"נ יש לו לבעל החמור מעלת התפיסה מה שהיא מוחזק בפרה וא"כ אין מוכח דכמו דהאב צריך להביא ראיה ה"נ בעל החמור צריך להביא ראיה דהא לא דמי כיון שהיא מוחזק ויש לו מעלת תפיסה א"צ להביא ראי' אי אמרינן ספק גזל מותר מה"ת שפיר מהני ליה מעלת התפיסה (כמ"ש לעיל באות ז' בס"ד):

(כ"ב) אח"כ קאמר הגמרא דהראיה מכלה בבית חמיה דהבעל צריך להביא ראיה והכה משם לכאורה אין ראיה דהבעל שפיר צריך להביא ראיה דהא לגמרי ברשותו היא משא"כ הכא מכיון שמשך תו אין החמור ברשות בעל החמור ואמאי צריך בעל החמור להביא ראיה ומשו"ה פירש"י דה"נ ס"ל כר"א דהה"ד בבית אביה נמי הבעל צריך להביא ראיה וא"כ ה"נ אע"ג דהחמור היא ברשות בעל הפרה מ"מ בעל החמור צריך להביא ראיה ופריך דגמרא ואכתי לא דמי התם בעל מביא ראיה ומרע ליה לחזקת הגוף דאב משא"כ הכא אדרבא חזקת הגוף דחמור מסייע ליה לבעל החמור ולמה צריך בעל החמור להביא ראיה ופרש"י בד"ה הכא בעל החמור וז"ל שכשתאמר העמד את החמור בשעת משיכה על חזקתי הקודמת בחזקת חי תעמידנו וברשות בעל הפרה ומת עכ"ל ולכאורה היא קצת אריכות לשון במ"ש ״שכשתאמר״ וכו' ולא נקט בקיצור הכא איכא לבעל החמור חזקת חי, ונ"ל דלרש"י קשה לו ה"נ מאי ס"ד לדמות בעל החמור לבעל דמתניתי' דהא במשנה איכא חזקת הגוף המתנגד להבעל משא"כ הכא אדרבא איכא חזקת הגוף המסייע לבעל החמור משו"ה פירש"י די"ל דס"ל בס"ד דחזקת חי דחמור לא חשיב חוקה עפ"י מ"ש הטו"ז ביו"ד סימן שצ"ז דחזקת חי כיון שסופו למות א"כ היכא שמת לפנינו לא חשיב חזקה, ועי' בשי"ת חכם צבי סימן ב' ובנוב"י מהד"ק לאה"ע סימן ל"א שחלקו עליו, מ"מ י"ל דהגמרא הכי ס"ל בס"ד דחזקת חי לא חשיב וא"כ שפיר בעל החמור צריך להביא ראיה רק דמ"מ דחי ליה שפיר דמ"מ אין ראיה ממתניתין דמנ"ל דמתניתין הכי ס"ל דלמא באמת הוי חזקת חי דחמור חזקה מעליתא וא"כ לא דמי כלל לבעל דמתניתין ומשו"ה מקשה ואכתי לא דמי כלומר דאע"ג די"ל דחזקת חי לא חשיב כל כך מ"מ אין לך ראיה ממשנה דס"ל הכי דלמא ס"ל לתנא דמשנה דחזקת חי הוי חזקה וא"כ אין בעל החמור צריך להביא ראיה דמסייע ליה חזקת חיים דחמור ומשו"ה האריך רש"י שכשתאמר העמד החמור בשעת משיכה וכו' כלומר אע״ג די"ל דחזקת חי דחמור לא הוי חזקה מעליא מ"מ לא תוכל ותנא תונא ממתניתי' דהא שכשתאמר העמד החמור על חזקתו כלומר דאי נימא דחזקת חי הוי חזקה אע"ג דמת לפנינו א"כ הכא לא היה בעל החמור צריך להביא ראיה ואע"ג דאיכא לדחויי דחזקת חמור לא חשיב חזקה מ"מ ליכא ראיה ממשנה לומר ותנא תונא, וא"ש לשון רש"י והנה לכאורה היה כדמות ראיה להטו"ז שם דחזקת חי לא חשיב מדלא נקט שמואל הדין בנולדו בו מומין ואינו ידוע