תבואות השדה חלק ו קנג

אינו בפנינו, כמ"ש רש"י, ויהי' נאמן בכל הטענות שיטעון אפילו פרוע, וגם אשמעינן דצריך קיום אפילו אין הלוה לפנינו ואינו טוען מזוייף עי"ש ולפי דבריו י"ל נמי דקמ"ל דדוקא כשהלוה אינו בפנינו אז מהני קיום אפילו שלא בפני הלוה דאז א"צ קיום רק מדרבנן משא"כ אי הלוה היה טען מזוייף צריך לקיים בפני הלוה דווקא דאז כשטוען מזוייף צריך קיום מה"ת, והנה לעיל אות כ"א כתבנו דפלוגתא דר"מ ורבנן הוא דרבנן ס"ל כשטוען מזוייף צריך קיום מה"ת, וראיתי בספר בית יעקב שכתב ג"כ דרבנן ס"ל כשיטת הרבינו אביגדור דכשהלוה טוען מזוייף צריך קיום מה"ת, וא"כ א"ש דר"נ קמ"ל בזה כיון דאפילו בלא טענת הלוה צריך קיום מדרבנן א"כ ממילא כשהלוה טוען מזוייף צריך קיום מה"ת וכיון דמשכחת דצריך קיום מה"ת הו"ל הגדת עדים עדות חדשה עכשיו ולא הו"ל חוזר ומגיד, וא"כ א"ש דאגב אורתא אשמעינן סברת רבנן מ"ט נאמנין באנוסים והטעם דכשהלוה טוען מזוייף צריך קיום מה"ת י"ל דהא דלא חיישינן למזוייף הוא משום דלא חציף אינש לזייף א"כ כשהלוה טוען מזוייף יש להלוה ג"כ חזקה דאין אדם מעת כל כך לטעון מזוייף משו"ה שפיר צריך קיום מה"ת (ועי' בספר דעת סופר ריש מסכת' גיטין בתוספ' ד"ה אם יש עליו עוררין שכתב ג"כ בסברת הר' אביגדור כמ"ש) ומ"ש לעיל באות ל"ג דהכא אע"ג דס"ל מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו כיון דהטעם הואמשום שטרך בידי מה בעי א"כ בשטר שנפל דאז ריעותא דנפילה מסייע ללוה שמסתמא היה פרוע גם רב מודה שצריך לקיימו, נ"ל פשוט דע"כ מוכרח הכי דהרי רבי ס"ל במס' ב"מ גבי שטר שנפל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו [עי"ש דף ז'] ורב היה תלמודו של רבי וא"כ איך יחלוק על רבו. וע"כ דרב מיירי רק בשטר דלא איתרע בנפילה בזה ס"ל א"צ לקיימו ורבי במס' ב"מ מיירי בשטר שנפל כדאיתא שם להדיא ובכה"ג גם רב מודה דצריך לקיימו [ועי' בסדר הדורות, ובספר בית ועד לחכמים, שהביאו ג"כ דרב היה תלמידו של רבי] ולעניין פסק הלכה במודה בשטר שכתבו כבר הבאתי דעת המחבר בשו"ע חו"מ סימן פ"ב דפסק דצריך לקיימו אפילו בסתם שטר שלא איתרע בנפילה, וכן פסק הרמב"ם פי"ד מהלכות מלוה ולוה הלכה ה' ושם משמע להדיא דאפילו אם לא נתקיים השטר עד לאחר שנשבע הלוה מ"מ גובה בו מכיון שנתקיים, עי"ש היטב ברמב"ם דהכי משמע (ועי' מ"ש לעיל באות כ"ז בס"ד). (ל״ז) בגמרא האומר שטר אמנה אינו נאמן הנה נראה מכאן דדווקא בשטר אמנה והלוה טוען שלא לוה לו אבל אם באמת לוה לו אע"ג שבשעת מסירת השטר למלוה לא לוה לו עדיין מ"מ יש לו דין שטר ונכסי הלוה משעובדין לו, ולכאורה יש לעיין מ"ט יחול השיעבוד והנה ברש"י בע"ב בד"ה עדים כתב וז"ל וזהו שעוביד לו נכסיו מעכשיו אם ילוה אפילו לאחר זמן דלאו מוקדם להוי משמע להדיא דאם מלוה לו אח"כ משעובדין נכסיו למפרע משעת כתיבת השטר וכן כתב הר"נ בסוגיין כאן דמכאן מוכח דאפילו בשטרי דלאו אקנייתא כותבין כל שמפרש לוה שאם ילוה ישתעבד מעכשיו עיין בר"נ, רק מ"מ העדים לא שפיר עבדי' והנה יש לעיין במה נקנה השעוביד למפרע ונ"ל דאי ס"ל דשעוביד הוא מטעם קניין שמקנה הלוה למלוה קניין שעוביד בנכסיו שפיר י"ל דחל הקניין למפרע אם הלוה לו אח"כ אמנם אי ס"ל דאפילו אי שעובודא דאורייתא מ"מ אינו בתורת קניין רק בתורת ערבות [והארכנו בזה בספרי בחלק ראשון בסוגיא דשעובודא דאורייתא עיי"ש] א"כ ל"ל דיחול השיעבוד למפרע אם מלוה לו אח"כ דאיך אפש"ל שיחול השיעבוד דהוא הערבות קודם ההלואה דכל עוד שאין כאן חיוב לגבי הלוה כיון שלא לוה עוד לא שייך חיוב מצד הערב רק או שיעבוד בתורת קניין שפיר יש לומר דקניין חל למפרע, ודוק, ובפרט אי ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא רק משום נעילת דלת בפני לוין תקנו שיגבה מן הלקוחות ג"כ וודאי אין שום סברא שיחול השיעבוד למפרע קודם שלוה לו כלל וע"כ צ"ל דאי ס"ל דהשעוביד חל למפרע היינו רק אי שעוביד הוי בתורת קניין והוי כאילו הקנה לו קניין שעוביד על תנאי אם ילוה לו אח"כ אמכם כן וודאי קשה קושיית הר"נ מה חילוק בין שטר אמנה לשטר שאומרים העדים שהיה על תנאי הא אמנה ג"כ הוא על תנאי אם ילוה לו אח"כ ומה שתירץ הר"נ דאמנה עדיין ביד הלוה שלא להשתעבד כלל אם לא ירצה ללות משא"כ בתנאי חל שעובידא בע"כ דלוה שהרי בידו של מלוה לקיים תנאו הוא דוחק קצת דאטו לא משכחת תנאי שהותנה על הלוה וג"כ בידו שלא להשתעבד, וע"כ צ"ל דהר"נ ס"ל דבתנאי כה"ג שהוא ביד הלוה לעשות או שלא לעשות באמת אינן נאמנים דהוי כאילו עקרו השטר לגמרי כמו באמנה [ועי' בחידושי הפלאה מ"ש בדברי הר"נ אלו] ובזה היה א"ש מה דאמר בסמוך בגמרא ר"נ לרבא כי אתו לקמן אמרי להו זילו קיימו תנאי וכו' כלומר שבתנאי נאמנים העדים, ולכאורה הוא יתיר לשון והיה לו להשיב בקיצור דבתנאי נאמנים העדים, אמנם לדעת הר"נ שכתבנו אליביה דס"ל דדווקא בתנאי כזה שאין תלוי ביד הלוה או המוכר לבטל השטר דרק בתנאי כזה נאמנים משום שאין ביד הלוה או המוכר לבטל השטר אתי שפיר דאשמעינן אגב אורחא דרק בתנאי כזה נאמנים מה שיש ביד בעל השטר דהיינו המלוה או הלוקח לקיים, ודו״ק [ועי' בספר בית יעקב שכ' דאפילו אם התנאי על הלוה נמי מקרי חל שיעבודו כיון שמשעובד עכ"פ לקיים התנאי עי"ש] ודוק. (ל"ח) אמנם במוקר קושיית הר"נ לחלק בין תנאי דאמנה כלומר אם ילוה לו לתנאי דעלמא נ"ל באופן אחר עפ"י מ"ש בנו"ב מהד"ק לאה"ע סימן כ"ח לעניין מקדש בלא עדים דמחלק בין אם העדים לא ראו עיקר הדבר מה ששייך לעדות או שלא ראו דבר אחר כגון המקום שזרק לה קידושין (ועי' בנוב"י מהד"ת לאה"ע סימן נ"ד) א"כ ה"נ יש לחלק דוודאי הך תנאי שילוה לו דבזה תלוי עיקר השעוביד והלואה הוי מעיקר שהשעוביד תלוי בו א"כ בתנאי כזה כיון שהעדים לא ראו הלואה לא הוי עדים כלל וא"כ הוי כאילו עקרו עדותן לגמרי ומשו"ה אין נאמנים משא"כ תנאי דעלמא דלא שייך לעיקר השעוביד רק עפ"י התנאי שהותנו בזה לא נתבטל עדותם והוי רק כאילו באו להוסיף על עדותם כמ"ש התוס' בד"ה או דלמא תנאי, ומשו"ה שפיר נאמנים, ודו"ק, ואפשר עוד לומר דתנאי דעלמא אם הלוה או המוכר רוצים למחול התנאי למלוה או ללוקח יכולים למחול והשטר בתקפו א"כ לא חשיב מיעקר שטרא לגמרי משא"כ בתנאי אם ילוה יהיו הנכסים משעובדים למפרע אפשר דאין ביד הלוה למחול התנאי אח"כ שאפילו אם לא ילוה יהיו הנכסים משעובדין דרק אם נתן לו תיכף שטר אקנייתא בין ילוה או לא ילוה אז מהני ולא אח"כ אם כבר נשתעבד רק בתנאי אם ילוה אין יכול למחול התנאי וא"כ הוי שפיר מה שאומרים אמנה ביטול השטר לגמרי, ומשו"ה אין נאמנים. (ט"ל) עוד נ"ל ליישב מה שהאריך ר"נ בלישניה ואמר זילו קיימו תנאיכו דהנה לכאורה היה אפש"ל דעד כאן אמרינן דמה שעדים אומרים תנאי הוי רק כמוסיף על עדותן שמפרשים עידותן האיך היה כמ"ש התו' ד"ה או דלמא רק בתנאי שהוא בשב ואל תעשה דהשטר נתקיים ממילא משא"כ בתנאי שהוא בקים ועשה דאז אין