תבואות השדה חלק ו קלח

(ה') בתוס' ד"ה אי איתא לדר' חייא הקשו דהיכא חייב הכא שבועה דמה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן ושמא י"ל אחרי שלמד שיש שבועה בהעדאת עדים במלוה, הה"ד בפקדון, והנה צריך להבין כוונת התו' כיון שיש סברא לחלק בין מלוה לפקדון דבפקדון נעשה כפרן ובפרט היכא דאכל תרי מיניהו א"כ מ"ט לא נחלק בין מלוה לפקדון ונ"ל כוונת התוס' היא עפ"י מ"ש בספרי ח"ד (בסוגיא דמב"מ) דענין שבועה י"ל על שני דרכים או דע"י שבועה יבורר האמת לאמיתי משו"ה חייבה התורה שבועה, או שי"ל דלעולם גם על ידי שבועה אינו מוכח כ"כ שיבורר האמת שהרי יש שנשבעים לשקר רק מ"מ חייבה התורה לישבע שלא יצא התובע בלא כלום (ועיין בספרי ח"ב בסוגי' דשליח נעשה עד לענין עד הצריך שבוע' ודו"ק) והנה אע"ג דאמרי' הכופר במלוה כשר לעדות משום דמשתמיט מ"מ כח נאמנותו כבר הורע במקצת ואין דבר ברור כל כך שישבע באמת בוודאי, וע"כ דמ"מ צריך שבועה שלא להפסיד התובע לגמרי ונשבע הנתבע כדי להפיס דעתו של התובע עכ"פ וכיון דעיקר שבועה מה"ת אינו רק משום להפיס דעת התובע אע״ג שאין זה דבר ברור שבוודאי ישבע באמת א"כ הה"ד היכא שהוחזק כפרן בפקדון אע"ג דבפקדון הוחזק כפרן טפי מבמלוה מ"מ כיון שאין ברור שישבע בשקר אע"ג שהוחזק כפרן היי לחייבו שבועה כדי להפיס דעת התובע, ודו"ק, (ועיין בס' מעיני החכמה מ"ש בזה) והנה אע"ג שכפי הנראה הקשה הגמרא ג"כ כעין קושיא התוס' דהו"ל גזלן. כבר כתבו בזה המהר"ם והמהר"ש דקושיא התוס' היא כיון שליכא שבועה על הנתבע משום דמה להצד השוה שכן הוחזק כפרן א"כ גם שכנגדו לא יכול לישבע, וא"כ בתירוץ הגמרא אינו מתורץ קושיית התוספת עייי"ש:

(ו') בתוס' ד"ה שכנגדו, הקשו מ"ש בחשוד שכנגדו נשבע ולא אמרי' משאיל"מ, וכבר עמד בזה הפנ"י מ"ט הקשו התוס' הכא הא במשנה מס' שבועות פרק כל הנשבעין דחשוד שכנגדו נשבע שם הו"ל להקשות מ״ט נשבע ולא אמרי' משאיל"מ (עיין במס' ב"מ דף צ"ח ע"א בתוס' ד"ה מתוך), ונ"ל לתרץ דהנה כבר הבאתי (בספרי ח"ב בסוגיא דבו"ש) דלא אמרי' משאיל"מ רק אי הו"א דמה"ד הי' חייב לשלם רק שהקילה התורה עליו לפוטרו בשבועה שפיר אמרי' משאיל"מ משא"כ אי הו"א דמה"ד הי' פטור לגמרי רק שהתורה החמירה עליו לחייבו שבועה עכ"פ א"כ היכא שאי"ל אין הדין נותן שישלם דלא אמרי' משאיל"מ רק היכא שמדינא היה חייב לשלם (עיין היטב בספרי שם באות י"ט ובר"נ מס' שבועות מ"ז ע"א בסוגיא דמשאיל"מ), ומעתה נחזי אנן בכל תובע ונתבע שראוי להאמין להנתבע כמו להתובע מהי תיתא נימא שיש חיוב תשלומין על הנתבע מדינא ודיו אם נחייבו שבועה מה"ת וא"כ אם הוא חשוד מנא תיתי נימא שיטול התובע אפי' בלא שבועה וסגיא לו אם התקינו לו שישבע ויטול, ועיין שם בתוס' ורשב"א דמשו"ה קתני אלו נשבעין ונוטלין דהא גופא איצטריך לאשמעי' דנוטלין בשבועה עכ"פ כלומר דמה"ד לא היה להם ליטול כלום דטענת הנתבע טובה כ"כ כמו טענת התובע, וא"כ לא מצי התוס' להקשות על המשנה דשם שיטול בלא שבועה דטענת הנתבע לא איתרעי כלל ואע"ג שהוא חשוד מ"מ בגוף טענתם ותביעתם ליכא שום סברא להאמין להתובע יותר) וסגיא ליה שתקנו לו שניטל ע"י שבועה אע"ג דמה"ת ליכא נשבעין וניטלין משא"כ הכא בגמרא דבגוף טענת הנתבע איכא ריעותא טובא שהרי טען להד"מ וא"כ בטענתו יש רעותא טובא והו"ל לומר דמה"ד ישלם כיון שאי"ל והקשו התוס' שפיר הכא דבסוגיא דהכא קשה טפי ותירצו כיון דע"כ הוצרכו לעשות תקנה בחשוד דעלמא שלא לומר משאיל"מ עשו הכא ג"כ תקנה אע"ג דבאמת הכא לא הי' לחכמים לעשות תקנה עבורו דהכא גרע מחשוד דעלמא כיון שנמצא שקרן באותו טענה ממש שטען להד"מ ויש עדים שאכל תרי מינייהו משא"כ בחשוד דעלמא שפיר יש לעשות תקנה עבורו דהא באותו טענה גופא שטוען לא נמצא עליו שום ריעותא רק מכיון שעשו תקנה בכל החשודים עשו הכא ג"כ תקנה עבורו, ודו"ק היטב כי היא סברא נכונה לחלק בין חשוד שהוא חשוד בעלמא ולא בטענה זאת נחשד דאז שפיר י"ל שמ"מ האמת כדבריו ובין חשוד שבטענה הזאת ממש נחשד דאז וודאי אין ראוי להאמינו כלום, והנה בתירוץ הראשון תירצו דמשום תקנת החשוד תקנו שלא יטול התובע בלא שבועה, ובתירוץ השני תירצו דגבי חשוד ל"א משאיל"מ כיון שטוען אני רוצה לישבע, והנה י"ל דאלו שני התירוצים תליא בהני שתי תירוצי התוס' בסמוך בע"ב בד"ה דחשוד אממונא, דלתירוץ הראשון דגזלן רק מדרבנן פסול לשבועה שפיר י"ל דמשו"ה לא אמרי' גבי חשוד משאיל"מ כיון שאומר אני רוצה לישבע אמנם אי ס"ל דגזלן מה"ת פסול לשבועה לא שייך לומר שהוא טוען אני רוצה לישבע כיון שהתירה פסלתו לשבועה וצ"ל ע"כ כתירוץ הראשון דמשום תקנתא דחשוד הוצרכו לתקן שלא יטול כנגדו בלא שבועה (ועיין בתוס' מס' ב"ק דף ק"ח ע"א ד"ה תרי כפולה, שם כתבו דחשוד רק מדרבנן פסול לשבועה, ועיין בס' דברי אמת בקונטרס חשוד האריך מאוד אי חשוד פסול מה"ת לשבועה או רק מדרבנן) עכ"פ י"ל דאילו שני תירוצי התוס' תליא בהא אי מה"ת פסול או רק מדרבנן:

(ז') עוד י"ל בטעמא דהרמ"ה ורבינו ישעי' דבשומר חשוד אמרי' ג"כ משאאיל"מ ולא אמרי' האיך יטול ממנו ממונו מספיקא דהא הוא עצמו מסופק אם נאנסה בטענת השומר או לא, דיש לומר עפ"י מ"ש הרשב"א ריש פ' כל הנשבעין דבכל טענת שומר יש לחוש שהוא בדדמי שסובר ששמר כראוי ונאנס ובאמת לא שמר כראוי, (ועיין בספרי ח"ב בסוגי' דשומר שמסר לשומר מ"ש בזה עיי"ש באות ז') וא"כ צ"ל דהא דמ"מ נאמן בשבועה היינו משום דהתורה חסה על השומר שלא יצטרך לשלם בכל פעם והקילה עליו התורה בשבועה וא"כ כשהוא חשוד מותר המפקיד ליקח ממנו ממון משני טעמים, האחד דהא איכא כמו שני צדדים לחייב השומר דהא אפי' אם אמת בלבבו כמה שאומר מ"מ י"ל שטועה שסובר ששמר כראוי ובאמת אינו כן ועוד דהא אפשר שמשקר במכוון כיון שהוא חשוד. ועוד עפ"י מ"ש לעיל (באות ו') דהיכא דהשבועה הוא רק להקל עליו דמדינא לי חייב לשלם אמריי' משאיל"מ וא"כ כיון דכל שבועת שומרין הוא רק משום שהתורה הקילה על השומר להיות נאמן בשבועה שפיר ס"ל להרמ"ה ור' ישעי' דהיכא שהוא חשוד השומר דאמרי' משאיל"מ ודויק היטב:

ועוד י"ל בפשיטות דמכיון שהוא חשוד לא חסה עליו התורה שיפטור בשבועה כיון דאפשר שהוא טועה שאמר בדדמי ובפרט דגבי חשוד יש לחוש טפי שאומר בדדמי, וא"ש שיטת הרמ"ה, והנה לשיטת הרמב"ם והמחבר שפסקו דבשומר חשוד מפסיד בעה"ב לגמרי כיון שאינו יכול לישבע שלא נאנסו יש לפרש מה דפריך הגמרא שלא כפרש"י דפריך על אביי למ"ל לומר והא גזלו הוא תיפוק ליה דהוי רועה דעל פרש"י כבר הקשה בשטמ"ק הא ניחא ליה טפי לומר דגזלן הוא דפסול מה"ת משא"כ רועה אינו פסול רק מדרבנן רק הכי יש לפרש דקאי להקשות מה הועילו כלל הני דמסרי ליה בסהדי דאע"ג דלא יוכל לטען להד"מ והחזרתי מ"מ נאנסו יוכל לטעון וכיון דהוא רועה לא יוכל לישבע והבעלים ג"כ לא יכולים לישבע כיון שאינם יודעים אם נאנסו וממילא יפסידו ולא הועילו כלל במה שמסרו לו