תבואות השדה חלק ו קלז

בסהדי יומא חד מסרו לי' בלא סהדי וכו' והנה יל"ד לאיזה נקט הגמ' הא דמסרו לי' כל יומא בסהדי הא עיקר הכ' הי' רק במה שמסרו לי' בלא סהדי והוא אמר להד"מ, (וע"י בשטמ"ק שעמד ג"כ בזה.) ונראה ליישב דהגמ' בא לאשמעינין מה דבר חדש, דהנה לכאורה קשה מה הועילו במה שמוסרו לו בעדים לס"ד דהוי ס"ל דהאי רועה הי' חשוד, והנה אפי' אי מסרו לו בעדים אע"ג שלא יוכל לטעון להר"ם וגם החזרתי לא יוכל לטעון כמ"ש התוס' שאמרו לו אל תחזור אלא בעדים מ"מ נאנסו יוכל לטעון וכיון דהוא חשוד כסתם רועה ממילא לא יוכל לישבע והבעלים ג"כ לא יוכלו לישבע ויפסידו לגמרי כמבואר בשו"ע חו״מ סי' צ"ב סעיף ח' דאם השומר חשיד כיין שאין הבעלים יכולים לישבע דהא אינם יודעים אם נאנסה או לו מפסידים הבעלים לגמרי ועי"ש בש"ך ס"ק י"א, [ובסמוך נדבר מזה מדברי הש"ך בדברינו אות ב'] אמנם הרמ"ה והרבינו ישעי' בטור מחולקים ע"ז הדין וס"ל דגבי שומר אמרי' ג"כ מתוך שאי"ל משלם, ועיי"ש בסמ"ע ס"ק כ"ג שהביא ג"כ דברי הרמ"ה וא"כ י"ל דמשו"ה אשמעינן הגמ' דמסרו לי' כל יומא בסהדי דע"כ היו מרויחין דהחזרתי ולהד״מ לא יוכל לטעון כיון דאיכא עדים ונאנסו אם יטעון יצטרך שביעה ולא יוכל לישבע וממילא יתחייב לשלם ויהי' מכאן ראי' לשיטת הרמ"ה, והרבינו ישעי', ודו"ק:

ב') עוד י"ל באופן אחר דרוצה לאשמע' דין אחר, דאפשר שבאמת על שביעת היסת לישבע בשקר היה חשוד בעיניהם, אמנם על שבועה דאורייתא לא היה חושדין אותו, ואע"ג דהיא פסול לשבועה, מ"מ הרי דעת הרשב"א (הובא בד"מ בטור חו"מ סי' צ"ב) שאם אמר התובע אני ע"מ אקבל שבועתו שומעין לו, הגם שבש"ע לא הביא כלל הך דהרשב"א, מ"מ הרשב"א ס"ל הכי שאם התובע רוצה להשביעו מ"ט משביעים איתו, וא"כ אם לא ימסרו לו בסהדי ויטעון להד"מ לא היה חייב רק שבועת היסת וע"ז היה חושדין אותו שישבע לשקר משו"ה מסרי לו בעדים וא"כ לא יוכל לטעון רק נאנסו, ויצטרך לישבע שבועה דאורייתא, ובזה לא היו חושדין אותו שישבע לשקר ואע"ג דהוא חשוד, מ"מ אצלם היה נאמן בשבועה, ומוכח כדברי הרשב"א דאפי' בחשוד אם הבעלים רוצים לקבל שבועה ממנו משביעים אותו, ועלה בידינו להביא ראי' מדברי ה'מרא או לשיטת הרמ"ה ור' ישעי' דגם בשומר חשוד אמרי' מתוך שאי"ל משלם, אן לשיטת הרשב"א דגם בחשוד אם התובע רוצה להשביעו משביעין אותו, אע"ג שלא הביא בש"ע שני דעות אלו יש להם מקים קצת בדברי הגמרא:

ג'] וי"ל עוד באופן אחר דהגמרא באמת רצה להשמיענו כמסקנא, דהכא לא מיירו ברועה חשוד, דמיירו שרועה בהמות אחרים, ולא הוי חשוד רק מכח העדאת עדים שאכל תרתי, דאי היה חשוד בלא"ה מחמת שהוא רועה לא היה מועיל להם מה שמסרו לו בעדים כיון שיוכל לטעון נאנסו ויפטר לגמרי דגבי שומר לא שייך שישבע כשנגדו כיון שהבעלים אינם יודעים, וא"כ יהי' מוכח איפכא דלא כהרמ"ה ורבינו ישעי', דלהרמ"ה ור' ישעי' גם ברועה חשוד שפיר מועיל להם מה שמסרו בעדים שלא יוכל לטעון להד"מ, ונאנסו לא יוכל לטעון דהא יהי' מחוייב שבועה שאי"ל ומשלם וע"כ דלא כרבינו ישעי' והרמ"ה, אמנם מדפריך הגמרא אח"כ בפשיטות ותיפוק ליה דהו"ל רועה ואמאי לא הוכיח דע"כ לא הוי פסול זולת העדים דאכל תרתי דאל"כ מה הי' מועיל במה שמסרו ליה בסהדי דהא יטעון נאנסו וכשנגדו לא יוכל לישבע ומדלא הוכיח מפשטא דלישנא דגמרא דע"כ לא הוי חשוד וע"כ דגם בשומר חשוד אם טוען נאנסו הוי מחוייב שבועה שאי"ל ומשלם כשיטת הרמ"ה ורבינו ישעי', ודו"ק:

והנה מגמ' משמע דאותם הבעלים עצמם שהיו רגילים למסור לו בסהדי מסרו לו אח"כ שלא בעדים, אמנם מלשין השטמ"ק שכתב וז"ל וי"ל דקמ"ל דלא אמרי' איהו דאפסיד אנפשיה דמסר ליה בלא סהדי כיון דכ"ע לא מסרו ליה אלא בסהדי עכ"ל עי"ש, משמע מזה דלא אותם הבעלים שהי' רגילים למסור לו בעדים מסרו לו אח"כ שלא בעדים רק אחרים היו שמסרו לו בלא עדים ועי' היטב בשטמ"ק, [ובעיקר פלוגתא דהר"מ שהובא בשו"ע סימן צ"ב סעיף ח' דבשומר חשוד מפסידים הבעלים והרמ"ה ורבינו ישעי' דס"ל דשומר חשוד הוי ג"כ מחוייב שבועה שאי"ל ומשלם נבאר עוד לקמן בס"ד.– (ד') נ"ל דסברת הרמ"ה ור' ישעי' דהיכא שהשומר חשוד אמרי' משאי״ל משלם ולדעת הש"ך בחו"מ סי' צ"ב ס"ק י"א הה"ד בעינן ספק עפ"י עד אחד ג"כ אמרי' בחשוד משאיל"מ, נ"ל דהיינו דוקא אי ס"ל ספק גזל מותר מה"ת משו"ה יוכל ליטול הממון מן החשוד אע"ג שהוא עצמו מסופק דרק עפ"י ע"א טענו משא"כ אי הו"א ספק גזל אסור מה"ת א"כ אין יכול ליקח מעות מן השומר החשוד או מן הנתבע שהוא עצמו מסופק ואינו יודע רק עפ"י העד דמכיון שהוא מסופק עכ"פ א"כ המעות אצלו ספק גזל, והנה בספרי ח"ב (בסוגי' דברי ושמא באות ט' י') הבאתי דמאן דס"ל בריא ושמא בריא עדיף ס"ל ספק גזל אסור מה"ת משו"ה מחוייב להוציא ממון הגזילה מתחת ידו כיון שטוען שמא, וא"כ יהי' מתורץ מה שהביא בנוב"י מהד"ת לחו"מ סימן ט״ז להקשות, לדעת הש"ך שהבאתי לעיל דבטענו ספק עפ"י ע"א ג"כ החשוד הו"ל משאיל"מ א"כ מאי פריך הגמרא במס' שבועות ל"ב ע"ב אליבא דאביי דאמר הכל מודים בע"א בשכנגדו חשוד על השבועה ופריך הגמ' דחשוד מאן אילימא דחשוד לוה אמ"ל מי יימר דאשתבעת ודלמא מיירו בטענו ספק שאינו יכול לישבע וכיון שהוא חשוד דאמרינן משאיל"מ לדעת הרמ"ה ורבינו ישעי' וא"כ שפיר הפסידו ממון ממש ולא רק גורם לממון עי"ש בנוב"י, אמנם להנ"ל א"ש דהתם קאי אליבא דאביי ולאביי וודאי אינו נוטל מספק כיון דע"כ ס"ל ספק גזל אסיר מה"ת (ולא תשיבני האיך אפש"ל לאביי דס"ל ספק גזל אסור מה"ת הא אביי ס"ל ספיקא מה"ת לקולא (כמ"ש בש"ש א' פ"ד) וא"כ אמאי יהי' ספק גזל אסור מה"ת, דיש לחלק דרק באיסור אמרי' דבספק לא אסרה התורה כלל משא"כ בממונו של חבירו שהוא טוען בריא שאינו מגיע לך ולדידיה הוי רק ספק וודאי י"ל דס"ל דאסור מה"ת כיון שהוא עצמו מסופק) ומיושב שפיר קושי' הנ"ל ודו"ק, ופריך הגמרא לאביי דס"ל בו"ש ב"ע א"כ ספק גזל אסור מה"ת ולא אמרינן בטוענו ספק עפ"י העד שיהי' החשוד מחוייב שבועה שאילו"מ, ויש עוד להמתיק דברינו יותר דלאביי דס"ל במס' גיטין נ"ד ע"ב דע"א אין נאמן רק היכא שהוא בידו וע"כ דס"ל דהא דבעינן שני עדים הוא משום דבאמת חשדינן לע"א שמשקר (ועיין בספרי ח"ד בסוגיא דמודה במקצת מש"ב) וא"כ היכא שטוען בספק עפ"י ע"א פשיטא שהיכא שאין הנתבע יכול לישבע דלא אמרינן משאיל"מ דהאיך יקח ממונו של חבירו מספק ולא יכול לומר אינו סומך עצמו על הע"א כיון דע"א מדינא אינו נאמן רק לשבועה הוא גזה"כ, וא"כ כיין שהתובע עצמו מסופק לא אמרי' ביה משאיל"מ ופריך הגמ' שפיר אליבא דאביי לשיטתו וא"כ לדידן דקיימ"ל בו"ש לאו ב"ע וגם דע"א יש לו נאמנות מה"ת רק לממון גזה"כ דבעינן שני עדים (ועיין בס' מנחת חינוך סי' תקנ"ג, ודו"ק) שפיר י"ל כסברת הש"ך אליבא דהרמ"ה ורבינו ישעי' דגם בטוענו בספק עפ"י ע"א והנתבע חשוד דאמרי' ביה ספיר משאיל"מ, ודו"ק היטב:

(ועי' עוד לקמן באות ז' מ"ש לענין שומר חשוד מ"ו אמרי' משאיל"מ ודו"ק):