תבואות השדה חלק ו קלב

שהיתומים צריכין ראי' ה"נ לענין שמטה הי"ל כגבוי ואינו משמט אמנם באמת יש לחלק דוודאי שם שלא היה שום טענה נגד הקרקע הו"ל שפיר כגבוי משא"כ הכא לענין שמטה שעדיין יש ספק דלמא יטעון הלוה מזוייף לא נוכל לומר דהוי כגבוי וז"ש וכי מפני שאני מדמין הך דשמטה להך דהתם במסכת' ב"מ גבי יתומים אומרים אנו השבחנו דה"נ הי"ל כגבוי נעשה מעשה דהא מ"מ יש חילוק דהתם ליכא ספק על טענת מזוייף דליתמי לא טעינן מזוייף עי' תוספ' מסכת' גיטין ב' ע"ב ד"ה ואם יש עליו עוררין דמסקנא דליתוני לא טעינן מזוייף [ועי' תוספ' מסכת' ב"מ י"ג ע"ב ד"ה הו' קאמר] ודו"ק:

עכ"פ התם מיירו בסתמא בגוונא דליכא טענת מזוייף דאלא"ה לא היה גובה הבע"ח כלום משא"כ הכא לעניין שמטה לא הוי כגבוי ממש כל זמן שיש רק איזה צד ספק דלמא יטעון הלוה מזייף ויצטרך המלוה לחזור אחר עדי קיום וממילא לא הוי כגבוי, ודו"ק היטב, וא"כ יוצא לנו דבר חדש דהיכא שיש למלוה שטר מקויים בב"ד דתו ליכא שום טענת מזוייף גם למסקנא דר' יוחנן איני משמט דכאן הו"ל וודאי כגבוי ממש ואפשר דשטר מקויים באמת דמי למעשה ב"ד דאינו משמט (וע"י בש"ע חי"מ סימן ס"ז סעיף ח', ובסמ"ע שם ס"ק י"ז.) ודוק היטב, ועי' בט"ז ביו"ד סימן קס"ט ס"ק ל"ז שכתב ג"כ דשטר לא הוי מוחזק כמו משכון ועי' שם בשערי דעה ס"ק י"ב, ודו"ק. והנה ראיתי במהר"י קינן סימן צ"ב שכתב ללמד זכות על מה שעכשיו הרבה אין נוהגים בשמטת כספים משום שכל שטר הוי כמו שיש בו אחריות נכסים וקייל"ן שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ותימא לי הא כיון דר"י דהוא מאריה דשמעתא דהך מילתא לא רצה לסמוך ע"ז והאיך נסמוך אנן ובפרט לפי מה שהסברנו דברי ר' יוחנן מ"ט חזר בו והמעיין בדבריו יראה שרק ללמד זכית כתב כך אבל לדינא גם הוא מצריך פרוזבול, ועי' תומים סימן ס"ז ס"ק ב', ודו"ק (ועי' שו"ת מהרם שיק חו"מ סימן ס' שכתב שבזמה"ז ג"כ יכולים לכתוב פרוזבול, ועי' לקמן אות כ"ח מ"ש ללמד זכות בזמה"ז מ"ט לא נהגו מצוות שמטה):

(י"ז) ועפ"י הסברא שכתבנו דהא אי שטר העומד לגבות הוי כגבוי נמי לעניין שמטה דתליא אם הלוה טוען מזוייף אם השטר צריך קיום מה"ת דאם כה"ג צריך קיום מה"ת לא הוי כגבוי מדוק"ק מאוד לשין רש"י ד״ה העומד לגבות כתב וז"ל ״מאחר ששטר כשר הוא״ ולכאורא מה בעי רש"י בזה, אמנם להנ"ל ניחא דרש"י ג"כ ס"ל דעד כאן אמרינן כגבוי דמי רק היכא דליכא טענת מזוייף מה"ת כלל א"כ וודאי שטר כשר הוא אזי אמרינן כגבוי דמי משא"כ אי הלוה מצי טען מזוייף וצריך קיום מה"ת א"כ ליכא למימר דהוי כגבוי דהא כל זמן שלא נתקיים השטר ליכא עליו שם כשר ולא הוי כגבוי, ודו"ק:

(ח"י) בתוספ' ד"ה שאני משכון הקשו הא דר' יצחק לא שייך רק שלא בשעת הלואתו, ותירצו מאחר דקני ליה שלא בשעת הלואתי אלים ממי שיעבודיה בשעת הלואתו דקרינן ביה ולא של אחיך בידך, ועי' ברשב"א שהביא ג"כ הך תירוצא בשם בעל המאור אמנם הרמב"ן במלחמות סוף פרק שבועת הדיינים חולק עליו וס"ל דמשכון. בשעת הלואתו ג"כ קנה ליה, ועי' בפנ"י כאן שהסביר סברת התוספ' דבמשכנו בשעת הלואתו קנה ליה שאם לא יפרענו יזכה בו למפרע כיון דמשכחת עכ״פ צד קניין במשכון ועי' בספרי תבואות השדה ח"ב בשער טוען ונטען שער ו' אות י"א מ״ש שם דאם נקט ליה לגיבונא קני לי גם בשעת הלואתו (ועיין בספר מעיין החכמה למס' ב"מ פ"ב ע"א באות קי"ג מ"ש בדברי התוספ' אלו) עכ"פ י"ל דאי הוי וודאי שלא לקח המשכון לגובינא רק לזכרון בעלמא באמת היה משמט בשעת הלואתו רק כיון דמשכחת צד קניין במשכון כמ"ש הפנ"י ממילא אמרינן דבשעת הלואתו כמי היה דעתו לקנותו אם לא יפרע לו כיון דסוף סוף יהיה באחריותו וזהו ג"כ כוונת רש"י ד"ה דקני ליה סכתב ואם אבד חייב באחריותו כלומר א"כ הואיל ברשותו דמלוה לחובתו הוי כמי ברשותו לזכותו שלא יהיה משמט וא"כ אי הוי ידעינן בבירור שלא היה בדעת המלוה לקנותו הו"א דמשמט א"כ קשה אמאי יחייב הלוה בתשלומין כיון דהוי ספיקא אי שקיל ליה לגובינאולא אמרינן אוקי ממונא בחזקתו אמנם י"ל דלעניין שמטה כיון דעכ"פ היה חייב לו בוודאי ועכשיו הוי ספק אם משמט הו"ל כא"י אם אם פרעתי דלא אמרינן אוקי ממונא בחזקתו ובהכי יש ליישב מה שהקשו על הרא"ש ריש מס' מכות שפסק במלוה לעשר שנים כיון דהוי ספיקא אם משמט ושביעית בזמה"ז דרבנן אזלינן לקולא והקשו שם הא בכל מקום אזלינן לקולא לנתבע ומ"ט אזלינן התם לקולא למלוה לומר דאיני משמט (עי"ש בקרבן נתנאל אות ט"ו שהקשה כן בשם הב"י) אמנם להנ"ל ניחא שפיר דהא לגבי הלוה הו"ל כא"י אם פרעתיך ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקתיה וא"כ ה"נ לעניין משכון כיון דהוי ספק דלמא היה בדעת המלוה לקנותו גם בשעת הלואה אמרינן דחייב הלוה לשלם דהו"ל כא"י אם פרעתך:

(י"ט) ועפי"ז י"ל פרפרת אחת במה דקשה לכאורא מאי פריך ליה אביי אלא מעתה הלוהו ודר בחצרו וכי לא ידע אביי לחלק דגבי משכון קני ליה מדר' יצחק, אמנם להנ"ל י"ל כך דהנה הך סברא שכתבנו דאם אני מסופקים אם משמט לו לא הו"ל כספק פרעון ולא כספק חיוב הוא כך דאם אני אומרים דמצות שמטה לא שהתירה הפקיע חוב המלוה רק שהתורה מחלה ללוה וא"כ כל שיש ספק אם משמט הו"ל כא"י אם פרעתו משא"כ אי ס"ל דמצות שמטה היא שהתורה הפקיעה חוב המלוה וא"כ לאביי דס"ל מס' פסחים [דף ל"א ע"ב] בע"ח למפרע גובה א"כ ה"נ י"ל דכל שהתורה הפקיעה חוב המלוה היינו כשהגיע שמטה הפקירה התורה למפרע ממונו של המלוה וא"כ הו"ל ספק בחיוב וכמ"ש המפורשים דבכל מקום דשייך לומר אפקעונהו רבנן לקידושין מיניה איכא חזקת פנויה א"כ ה"נ אי התורה הפקיעה חוב המלוה למפרע הו"ל ספק בחיוב ואזלינן לקולא לנתבע משום דיש ללוה חזקת ממון וגם י"ל דאי שיעבודא דאוריתא א"כ עד עכשיו היו הנכסים בחזקת המלוה וא"כ שפיר הו"ל כא"י אם פרעתי משא"כ אי של"ד ליכא חזקת חיוב להמלוה ושפיר הו"ל כא"י אם נתחייבתי (ועי' היטב בספרי ח"ב שער טוען ונטען, שער א', בסוגיא דברי ושמא אות ו', ודוק) וא"כ א"ש דאביי לא היה ניחא ליה לתרץ כרבא דשאני משכון דקני ליה מדר' יצחק דהיה קשה לו קושיית התוספ' דהא בשעת הלואתו לא קני ליה ולא ניחא ליה כתירוץ התוספ' דבשעת הלואתו אלים נמי שעובודיה דהא כיון דהוי ספק אם היה בדעתו לקנות וא"כ ס"ל לאביי דכל שיש ספק אם משמט הוי כמו איני יודע אם נתחייבתי דהתורה הפקיעה החוב של המלוה למפרע כמו דאמרינן למפרע גובה ה"כ נפקע החוב למפרע והו"ל ספק חיוב והיה לפטור הלוה אמנם רבא דס"ל שעובודא דאוריתא וגם מכאן ולהבא גובה א"כ לא הפקיעה התורה החוב למפרע וא"כ כל שיש ספק אם משמט הו"ל כא"י אם פרעתיך ושפיר אמרינן דאינו משמט גם בשעת הלואתו דדלמא היה בדעת המלוה לקנותו גם בשעת הלואה כמ"ש הפנ"י שהיה בדעתו תיכף שאם לא יפרע לו יזכה בו למפרע וא"ש, ודו"ק: