תבואות השדה חלק ו קכד

סמך על דעת השליח וכמ"ש התוס' במס' גיטין ס"ד ע"א ד״ה שליש שעל דעת כן מסר לשליח שאם יאמר לגירושין שיהיה לגירושין עי"ש ובספרי ח"ב בסוגי' דשליש הארכתי בדברי תוס' אלו אות ד' ובאות ה' בס"ד וי"ל עוד דגבי שליח מוכרחים אנו לומר שודא בכל עניין שכיון שהמעות בידו וע"כ מוכרח הוא להוציא הדבר מידו מהני שודא בכל גווני ומה"ט ג"כ לא קשה הא בשודא מוכרח להיות דיין מומחה ואיך יעשה השליח שודא אמנם לסברא זו א"ש דבשלמא דיין אם הוא אינו מומחה למה יכניס עצמו בדבר שלא יוכל לכוון אל האמת בבירור ועליו אין מוטל הדבר להכריע, משא"כ השליח שהדבר כבר הוא בידו ע"כ מוכרח לעשות שודא דהא לא מכל לומר לו שלא יכניס עצמו לזה, ואפשר דעד"ז יהי' ג"כ מתורץ מה שהקשה בתוס' ד״ה אמיה דרמב"ח על הר"ח דס"ל דבמטלטלים לא אמרי' שודא מהא דגיטין ולהנ"ל א"ש דהכא שאני כיון שהמעות כבר הוא בידו וע"כ מוכרח לעשות איזה דבר עם המעות שפיר אמרינן שודא אפי. במטלטלין משא"כ בדיינים אמרי' דבמטלטלין כיון שע"כ מונחים באיזה רשות אין להם להכניס עצמם ולפסוק דין מה שלא יוכלו לידע דבר ברור דאפי' לפרש"י שהדיין עושה כפי מה שעניו רואות מ"מ לא בכל פעם יוכל לכוון אל האמת הגמור דמשו"ה מפרש רש"י שודא מלשון השלכה כמו ירה בים כלומר כמו אדם שרוצה להשליך דבר באיזה מקום ומשליך הדבר כמו מי שיורה בחצים שכוונתו לאיזה מקום ומ"מ לא בכל פעם מכיון שיבא הדבר במקום שרצה שיפול כמו כן הוא בדינא דסוד' שהדיין מכוון לעשות לכוון האמת מ"מ לא בכל פעם יוכל לכוון ומשו"ה ס"ל לר"ח דבמטלטלי כיון שמונחים עכ"פ באיזה רשות אין להם לעשות מעשה להוציא הדבר מרשות שהוא עכשיו ומשו״ה במטלטלים לא אמרינן שודא רק בקרקע שמונחת כמה שהיא שפיר אמרינן שודא וא"כ אין שום ראיה משליח דאמרינן שודא אפי' באטלטל' כיון שהוא מוכרח עכ"פ לעשות איזה דבר עם המעות שבידו אמרינן שודא בכל גוונא, ודוק:

(כ"ב) במס' ב״ב ל"ה ע"א פריך הגמ' בזה אומר של אבותי דאמר ר"נ כל דאלים גבר מרב ושמואל בשני שטרות היוצאין ביום אחד רב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא, ועיין שם בתוס' וראשונים אי הקושיא קאי גם מרב דלכאורה ליכא להקשות מרב דכיון דס"ל כר"מ וא"כ שניהם זכו וא"כ אי אפשר לפסוק בעניין אחר רק יחלוקו כיון דשניהם זכו ועיי' ברמב"ן שם מס' ב"ב שכתב דאי פריך מרב לא מקשה רק להלשון דרב נמי ס"ל כר"א וא"כ לא זכה רק אחד ומ"מ ס"ל חלוקה עדיפא. אמנם הא וודאי קשה מאי משני דגבי שני שטרות ליכא למיקם עליה דמלתא הא התם נמי כיון דס"ל כר"א א"כ אם יבאו עדים ויאמרו למי נמסר תחלה זכה ג"כ מי שנמסר לו קידם וא"כ גם התם אכא למיקם עליה דמלתא ובפרט דלשיטות הרמב"ן אפי' לר"מ אם נמסר לאחד קודם קנה, ועיין ברמב"ן שכתב דמסתמא כשם שעדי חתימה לא דקדקו בשעות מ"נ ע"מ לא דקדקו וא"כ ליכא למיקם עלה דמלתא, (ועי' בשטמ"ק שכתב ג"כ כה"ג) אמנם מ"מ קשה להבין מאי קרו ליה ליכא למיקם עלה דמלתא אשר ע"כ נ"ל כוונת הגמ' באופן אחר ודבר זה למדנו מתורתו של הרמב"ן ז"ל, דז"ל שם והא דאמרינן ליכא למיקם עלה דמלתא מתוך השטר קאמר וכיון דמתוך השטר ליכא למיקם עלה דמלתא אמר שמואל שודא דדינא שהרי עדים מעידים לפניך ששניהם ביום אחד ואין אומרין יבאו אחרים ויעידו שזה קודם לזה עכ"ל, ונ"ל דהענין כך דוודאי לב"ד אין לפסוק פסק דין מה שיוכל להתברר אח"כ שטעות יצא מתחת ידם כמ"ש הרשב"ם בד"ה התם וז"ל אין ב"ד נזקקין לדון דין שסופו לבא לידי עוות עכ"ל, אמנם כן אם אח"כ כשימצא ההפוך מדברי הב"ד יראו שהב"ד טעו בזה שפיר אין לב"ד לדון בכה"ג משא"כ אם במה שהב"ד פסקו עכ"פ לא היה אפסר לומר באופן אחר רק שאח"כ נתברר איזה דבר חדש שהדין הוא באופן אחר כה"ג לא הוי זילותא לב"ד לומר שעיוותו הדין ח"ו דהרי זה דומה כמו אם הב"ד פוסקין איזה דבר עפ"י עדים ואח"כ נכחשו העדים או הוזמו דפשיטא דכה"ג לא מקרי עוות הדין וא"כ א"ש החילוק דבשלמא גבי זה אומר של אבותי התם באים לפני הב"ד בכח טענותיהם ואם הב"ד יפסקו חלוקה או שודא ואח"כ יתברר שהוא של אחר הרי הב"ד מעיקרא עוותי הדין ומשו"ה אמרינן כל דאלים גבר דהיינו שאין הב"ד פוסקים להם שום דבר ועי' בש"ע חו"מ ריש סימן קל"ט האיך הדין אם אח"כ לאחר שהאחד גבר הלך השני וגבר עליו (ועיין בזה בספרי חלק חמישי בשער ספיקא דממונא שער ב' אות ו') משא"כ בשני שטרות היוצאים ביום אחד הרי באים לב"ד לדון שניהם בכח השטר ובעדי חתימה שהרי ע"כ ע"מ אינם לפנינו להעיד מי נמסר וא"כ אין לב"ד לדון רק ע"י ע"ח ואי אפשר לדון באופן אחר רק או שודא או חלוקה דאפי' אם יבאו אח"כ עדים ויאמרו שלאחד נמסר תחלה מ"מ מה שהב"ד דנו ע"י השטר לא היה מוכח אפכא וא"כ אפי' אם יתברר אח"כ ע"י ע"ע שהב"ד לא פסקו יפה מ"מ לא יהא עיות הדין כיון שמהשטר לא היה מוכח אפכא וזהו כוונת הרמב"ן במ"ש דליכא למיקם עלה דמלתא ״מתוך השטר" כלומר דהשטר מוכח עכ"פ שיש לשניהם טענה מעליתא משו"ה ע"כ הוכרחו לומר שודא או חלוקה, ובאמת כשיש קניין בשטר כלומר כיון דכה"ג קנה בוודאי מי שהקנו לו תחלה איתא להדיא בש"ע חו"מ סימן ר"מ סעיף ג' דשואלים העדים וכן אם יש ע"מ שאומרים למי נמסר ראשון נותנים למי שעדים אומרים רק כשאין עדים לפנינו וצריכים הב"ד לדון עפ"י השטר וכיון דמהשטר לא יהיה מוכח שום דבר שאולי הב"ד טעו במה שיאמרו חלוקה או שודא שפיר נוכל לומר חלוקה או שודא לרב כדאית ליה ושמואל כדאית ליה, ודוק. משא"כ בזה אומר של אבותי דהב"ד יוכרחו לדון עפ"י טענותיהם דווקא ואם יתברר אח"כ היפוך מן הפסק דין נמצא שהב"ד טעו בטענותיהם משו"ה כל דאלים גבר עדיף:

(כ"ג) ועפי"ז יש להבין שפיר החילוק בין אם כתב קניין בשטר דמשמע מהמחבר בשו"ע חו"מ סי' ר"מ סעיף ד' דלא אמרינן שודא ובין שאם לא כתב קניין בשטר אע״ג דגם כשלא כתב קניין בשטר אם יש עדים שאומרים למי נמסר תחלה קנה הראשון ואפ"ה אמרינן שודא כיון שאין עדים לפנינו וא"כ מ"ט גרע כשיש קניין בשטר דלא אמרינן שודא, אמנם לדברינו א"ש דבשלמ' כשהקנין אין כתוב בשטר דאז משטר לא מוכח שיש לאחד מהם איזה יפוי כח יותר והב"ד דנין רק על השטר שפיר י"ל שודא משא"כ אם הקניין כתוב בשטר דאז מהשטר עצמו מוכח שיש לאחד מהם יפוי כח יותר שפיר אמרינן דמכיון שהשטר גופא מעיד שיש לאחד יפוי כח יותר לא אמרינן שודא ועיי"ש בבאה"ט ס"ק י"ב מ"ש בשם הטור דאם לא יוכל להתברר גם ע"י עדי הקניין למי הקנה תחלה דאמרי' שורא אפי' בשטר שיש בו קניין והיינו כמ"ש דכה"ג לא יהי' מוכח מתוך השטר שיש לאחד יפוי כח יותר שפיר אמרינן שודא:

(כ"ד) ולפימ"ש דכל שלא יהיה מוכח מתוך השטר היפוך הפסק דין ממה שהב"ד פסקו הו"ל ליכא למיקם עלה דמלתא ושפיר מצינן לומר שודא או חלוקה, יש ליישב דעת הרי"ף מה שהקשו עליו הראשונים כיון דהרי"ף פסק בשאר שטרות דאין הלכה