תבואות השדה חלק ו קכג

בקרקע לא אמרינן חלוקה דהא יהי' ספק גזל ושודא עדיף ולסברת הר"ח דס"ל דגם בשט"ח אמרינן שודא כמה שהביא הר"נ בשמו וודאי נוכל לפרש דבריו מ"ש לחלק בין קרקע למטלטלי היינו בשט"ח (דבלא"ה במכר או מתנה לא שייך ספק דהא מטלטלים אינן ניקנין רק במשיכה זולת מטלטלי אגב מקרקע) וא"כ ע"כ נוכל לומר דבמטלטלים שייך טפי חלוקה היינו דווקא היכא שיש לו עכ"פ שעוביד חוב במטלטלים אלו נוכל לומר חלוקה דמ"מ לא יהי' ספק גזל אצלו כיון דס"ל במטלטלי מה שגבה גבה משא"כ במסכתא גיטין שם הוי הספק אם יתן ליורשי המשלח או ליורשי מי שנשתלחו לו א"כ אם הדין הוא ששייך לאחד אין לשני שום חלק בו ואם נימא חלוקה יהיה וודאי ספק גזל אצל אחד שהרי ע"כ הוא רק לאחד ואין לשני לו שום שייכות רק אנן מסופקים אם ליורשי המשלח או ליורשי מי שנשתלחו לו בכה"ג וודאי גם במטלטלי אמרינן שודא דכה"ג ליכא חילוק בין קרקע למטלטלי, והא דלא הקשו התוס' ממס' גיטין ג"כ עמ"ש דלא אמרינן שודא רק בדיין הא שם אמרי' שודא אפי' בשליח דיש לחלק דוודאי הדיינים שאינם מוחזקים בדבר שדנין עליו אין להם כח להכריע ע"י שוד רק בדיין מומחה משא"כ שם במס' גיטין שהשליח מוחזק בדבר יש לו כח להכריע בשודא אע"ג שאינו מומחה ולפי הך סברא יש לחלק ג"כ דע"כ לא ס"ל לר"ח דבמטלטלי ל"א שודא היינו רק משום שאין לב״ד כח להתפיס המטלטלין לאחד מהן דהתפסת מטלטלין הוי מעשה טפי משא"כ השליח שהוא מוחזק בדבר יש לו כח אפי' במטלטלין כמו שא"צ להיות מומחה דווקא, וא"ש שיטת הר"ח, ודוק (ועיי' ע"ד מ"ש לקמן באות כ"א):

(י"ט) כבר הבאתי לעיל באות י"ב ראיית הרי"ף דבשט"ח ל"א שודא מדלא פריך הגמרא לשמואל ממשנה דגבי כתובה חולקת בשוה והנה לכאו' יל"ד דמאי ראי' מייתי מכתובה דהא יש לחלק דוודאי גבי חיב דקנה השעוביד תיכף משעת הלואה והשטר אינו רק לראיה בעלמא אי ס"ל ש"ד (כמ"ש לעיל באות ח') שייך שודא אמכם היינו דווקא בחוב דעלמא דתיכף בשעת הלואה קנה בנכסים קניין שעוביד ממש כיון שהחוב ברור משא"כ בכתוב' ס"ל לגמרא דכיון דאין החוב ברור דהא אפשר שלא תבא לידי גובינא לעולם לא חל השעוביד ממש תיכף וא"כ אימת החוב ברור כשכבר בא ליד גבוי דהיינו לאחר מיתת הבעל וא"כ בא כל השיעבוד של כל הנשים בבת אחת משו"ה מודו דחילקין ולא דמי לשט"ח דעלמא דנתברר השעוביד תיכף בשעת הלואה וכמה שמחלקו התוס' במס' סוטה כ"ה ע"ב ד"ה ובית הלל לענין שטר העומד לגבות דבכתובה משו"ה לא אמרינן כגבוי דמי משום דאין החוב ברור דהשיעבוד עצמו של הכתובה מעיקרא בספק עומד עי"ש היטב בדברי תוס' וא"כ מה ראיה מייתי הרי"ף מכתובה לשט"ח דעלמא, ונ"ל ליישב דע"כ לא אמרינן שיש לחלק בין שט"ח לכתובה היינו רק אי ס"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה משא"כ אי ס"ל למפרע גובה א"כ גם בכתיבה מצינו לומר דמקרי שיעבוד של הראשונה קודם דמכיון שנתברר לבסוף שבאה לידי גובינא ולמפרע היא גובה א"כ קדם שיעבודה של הראשונה, והנה ראיתי ברינמים סי' ק"ד ס"ק ח' שהניח בצ"ע לאביי דס"ל של"ד אמאי ס"ל למפרע גובה עי"ש וראיתי בס' ברוך טעם בדיני מעכשיו שעמד ג"כ בזה ותירץ דבאמת למפרע גובה הוא רק מדרבנן וא"כ למאן דס"ל של"ד הוצרכו חכמים לתקן שיהי' גובה למפרע דאי לא יגבה רק מכאן ולהבא יהי' הלוה יכול להקדיש הנכסים ולא יוכלו החכמים להפקיע רק אי ס"ל למפרע גובה משא"כ אי ס"ל ש"ד בלא"ה אין הלוה יכול להקדיש הנכסים וד' אם גובה מכאן ולהבא כדין תורה, [וצ"ל דוודאי מה"ת לא אמרינן למפרע גובה כיון דקיימ"ל אין ברירה ודוק] העולה מדבריו דמאן דס"ל של"ד ע"כ סובר למפרע גובה והנה הגמ' אזיל כאן אליבא דרב ושמואל דס"ל של"ד סוף מס' ב"ב וא"כ ס"ל למפרע גובה ולרב איתא בפירוש בירושלמי מס' פסחים פ' כל שעה סוף ה' ב' דס"ל למפרע גובה עיי"ש בפני משה, וכיון דלמפרע גובה גם בכתובה הוי מצינו לומר דשיעבוד של הראשונה קדים דמכיון דכבר בא לידי גבוי וגובה למפרע היא קודמת וה"ל לומר שודא וע"כ מדלא פריך הגמ' מכתובה מוכח שפיר דגבי שט״ח לא אמרינן שודא לכ"ע, וא"ש ראית הרי"ף בס"ד:

(כ') אמנם לפי"ז יש לתרץ שיטת הר"ח דלא יקשה עליו מכח ראיה זו אמאי לא פריך הגמ' מכתובה דהנה כבר הארכנו לעיל בס"ד דגבי שט"ח ל״ש שודא רק אי ס"ל ש"ד וא"כ לא קשה ממילא קושיית הרי"ף מ"ט לא פריך הגמ' מכתובה דהכא אזיל הגמ' אליבא דרב ושמואל דס"ל של"ד א"כ לדידהו וודאי לא אמרינן גבי שט"ח שודא ולא קשה ממשנה אמנם הר"ח אזיל למאן דס"ל ש"ד שפיר אמרינן שודא גם בשט"ח דשעובידו קדים, וא"ש הכל בס"ד (יעיי' מ"ש לעיל באות י"ג, ודוק):

(כ"א) בגמרא אמר ליה חדא דאנא דיינא וכו' ועוד מעיקרא לאו בתורת הכי אתית לה, ולכאו' יל"ד למ"ל לו לר"נ שני טעמים לדחות דברי רב ששת ונ"ל דהנה ידוע דבפירוש שודא פליגי רש"י ור"ת דרש"י ס"ל לפי ראות עיני הדיין והר"ת ס"ל למי שירצה הדיין ליתן עיין מס' כתובות פ"ה ע"ב בתוס' ד"ה שודא והנה י"ל דהנ"מ בין אלו שני טעמים הוא דוודאי אי שודא תלי רק ברצין הדיין ולא עפ"י הכרעת השכל כלל שפיר י״ל דלזה אין לו כח רק מי שנתמנה מריש גלותא משא"כ אי תלוי בהכרעת שכל מנא תיתי לומר דכיון שלא נתמנה מריש גלותא לא יהיה לו כח להכריע עפ"י שכלו כיון שהוא מ"מ ממחה ועיין בתוס' ור"נ ועוד יש נ"ט דאי ס"ל משום הכרעת השכל הוא שודא א"כ בעינן דווקא שנתן לו עפ"י הכרעת שכל משא"כ אם נתן לו מחמ' שטעה בדבר אחר לא מהני דהא ממילא לא הוי עפ"י הכרעת שכלו אמנם אי אמרינן שודא הוא כרצון הדיין א"כ אע"ג שלא נחית מעיקרא בתורת שודא מהני כיון שמ"מ רצה ליתן לזה ואין נפק"מ כלל מפני מה נתן לו, ודוק היטב, והכה ר"נ י"ל דהי' באמת מסופק בדעת רב ששת באיזה אופן הוא מפרש שודא או דר"נ גופא היה מסופק אם כפרש"י או כפירוש ר"ת ומשו"ה דחי ר"נ לרב ששת מכח ממנ"פ דאי ס"ל שודא כפר"ת למי שירצה הדיין על זה אין לך כח נגדי דאנא יש לי רשות מריש גלותא ואתה אין לך רשות ע"ז ובמקומי אין לך כח לעשות שודא כזה דהיינו ברצון הדיין בעלמא שלא בהכרעת השכל מה תאמר דשודא הוא לפי ראות עיני הדיין וא"כ אע"ג דאין לך רשות מריש גלות' יש לך כח להכריע עפ"י הכרעת השכל מ"מ מעיקרא לא בתורת הכי אתית לה ולא נתת אל לבך להכריע בזה עפ"י השכל רק משום ששטרו של רמב"ח קדים ובזה טעות באמת כיון דאין כותבין שעות א"כ ממנ"פ לא זכה רמב"ח בנכסים וא"ש דהוצרך ר"כ לשני הטעמים, ודוק כי הוא נכון בס"ד:

ולא אמנע מלהעתיק כאן מה שראיתי בכתב סופר על מס' גיטין י"ד ע"ב דהא דרש"י פירוש שודא לפי ראות עיני הדיין היינו דווקא היכא שיש לדון עפ"י אומדן הדעת משא"כ במקום שאין לדון עפ"י אומדן הדעת כמו במס' גיטין שם דפליגי אי הולך כזכו או לא גם רש"י מורה דלמי שירצה יתן דכה"ג נמי מקרי שודא, ועיי' שם רש"י בד"ה מה שירצה שליח ובד"ה שודא משמע שם דגם שם יעשה לפי ראות עיניו ואילו י"ל דמכיון שמסר לשליח אמרינן דגם המשלח