תבואות השדה חלק ו קכ

ואם נפסוק שודא יפסיד אחד לגמרי שפיר אמרינן יסלוקו שלא להפסיד אותו לגמרי וזה שמסיים הר"ת בסיף דבריו אבל במקום שיכול' לזכות שניהם כלומר דאז וודאי א"א לומר שודא אי נמי ב' בעלי חובות ביום אחד או שתי כתובות דשם זכה מ"מ הראשון לשיטת ר"ת דס"ל ש"ד מ"מ כיון שגם שיעבודו של שני אינו שקר לגמרי כמו בלוקח השני דשם שיעבודו הוא לגמרי שקר משא"כ בשני בע"ח או שני כתובות אין העניין שקר דהא בשעה שחל השעוביד היה במציאות שיהיה משעוביד לשניהם שפיר חיישינן שלא יפסיד האחד לגמרי ומשו"ה אמרינן יחלוקו וכן בכתובה משום חינא כיון שאפי' אם היא נשאת אח"כ מ"מ יש לה שעוביד עליו שפיר חשו חכמים לתקנתיה ג"ה משא"כ במוכר לראשון ולשני אין לשני שום שייכות להשדה שהמכירה לא התחילה כלל מאחר שכבר נמכר לראשון א"כ ל"ש לומר יחלוקו ושפיר אמרינן שודא היכא שלא ידעינן מי הוא הראשון וזהו סברת ר"ת, ודוק היטב כי הוא סברא עמוקה בס"ד ועיין בש"ך חו"מ סימן ק"ד ס"ק י"ז שהקשה לדעת הר"נ דמשו"ה לא זכה האחד תחלה כיון שאין מוכח מתוך השטר וא"כ באותו יום הו"ל רק כמלוה ע"פ ומע"פ אין לו דין קדימה, והקשה הש"כ כיון דבש"ע שם סעיף י"ג ס"ל דמע"פ מוקדמת קודם למלוה בשטר מאוחר וא"כ גם כאן היה לנו לומר שודא כיון שמ"מ זכה אחד תחלה אמנם כבר כתבו הקצה"ח שם ס"ק י"ב ובחי' הגאון רבי עקיבא איגר ז"ל בסוגיין דמשו"ה ס"ל להש"ע שם סי' ק"ד סעיף ח' דלא אמרינן שודא בכה"ג אע"ג דס"ל דמע״פ יש לו ג"כ דין קדימה מ"מ כיון ששניהם אמת ויש פסידא חשו חכמים שלא לומר שודא שלא להפסיד האחד לגמרי עי"ש, והוא כמ"ש דכל שהעניין לא בא ע"י שקר ומרמה מחוייבים חכמים לעשות איזה דבר שלא יהיה נפסד האחד לגמרי ומשו"ה לא אמרינן שודא רק או יחלוקו או כל הקודם זכה כיון שמ"מ לא זכה רק אחד אי ס"ל שיד ומשו"ה לא אמרינן שודא רק במכר או במתנה דאז השטר השני שקר לגמרי ולא שייך לחוש להפסד האחד כה"ג כמה שביארנו מסברא וכל שאין צריכין לחוש להפסידו של זה ממילא לא שייך לומר יחלוקו כל שאין החלוקה יכולה להיות אמת כיון שמ"מ לא זכה רק אחד משו"ה אמרינן שודא וא"ש דעת המחבר בש"ע חו"מ דבסימן ק"ד סעיף ח' לעניין שט"ח לא ס"ל שודא ובסימן ר"מ סעיף ג' לעניין מכר ומתנה פסק שודא כשמואל וכן דעת הרי"ף והרמב"ם פ"ה מה זכיה ופ"כ מה' מלוה לחלק בין שטרי מכר ומתנה לשטרי בע"ח ודוק, ועלה בידינו לבאר החילוק בין שט"ח דלא אמרינן שודא אפי' אי ס"ל ש"ד וזכה הראשון תחלה מ"מ לא אמרי' שודא משום ששניהם אמת וכל ששניהם אמת צריכין לחוש שלא יפסיד האחד לגמרי היכא שאין יודעינן מי הראשון ודוק היטב, ועיי' בריטב"א שכ' ג"כ דבשט"ח שיעבוד שניהם ראוי לחול אם נפרע האחר:

(י') ועתה נבאר בס"ד סברת הירושלמי ודעת ר"ח שהובא בר"נ דאפי' במלוה ג"כ אמרינן שודא והנה הא ווודאי י"ל דכל שיש סברא לומר שרק האחד קנה לא יקשה אמאי לא אמרינן משים פסידא דבע"ח יחלוקו כסברת ר"ת דזהו לא קשיא דכיון דיחלוקו לא הוי ד"ת היכא שלא קנה רק אחד וודאי טפי עדיף לומר שודא וא"כ לא קשיא על הר"ח והירושלמי מ"ט לא ס"ל כר"ת דס"ל דמשום פסידא דבע"ח לא יפסקו חכמים חלוקה שזהו איני ד"ת אמנם הא וודאי צריך להבין אמאי לא ס"ל לירושלמי ור"ח כסברת התוס' דכיון דאינו מוכח מתוך השטר הוי שעוביד שניהם שוה וא"כ ל"ל שודא ונ"ל דהנה כבר כתבנו לעיל בסברת ר"ת דמשו"ה לא ניחא ליה לומר דמשו"ה בשט"ח לא אמרינן שודא משום דשעוביד שניהם שוה והוצרך לומר משום פסידא דבע"ח דס"ל כיון דשעובידא דאורייתא וא"כ קנה השעוביד תיכף בשעת הלואה והשטר אינו רק לראיה והו״ל לומר שודא אי לאו משום פסידא דבע"ח, אמנם לכאו' יש לעיין בזה איך מצינו לומר דקנה השעוביד משמת הלואה הא באמת חכמים הפקיעו השעוביד דמלוה ע"פ וא"כ לא קנה השעוביד רק ע"י השטר ובקניין בשטר שניהם שוים, וצ"ל דחכמים לא מצי להפקיע השיעבוד לגמרי ואע"ג דהפקר ב"ד הפקר זהו לא אמרינן רק היכא דפשע כמ"ש תוס' יבמות כ' ע"א ד"ה אזיל כהן דהיכא דלא פשע לא אמרינן הפקר ב"ד הפקר עי"ש, (ועיי' בס' נדפס מחדש להגאון העצום ר' וואלף באסקאוויטץ זצ"ל על מס' עדיות ס' שושן עדות ושם בפרק ב' משנה ג' הוכיח ממס' יבמות שם דרב חסדא ואביי ס"ל דלא אמרינן הפקר ב"ד רק היכא דפשע עי"ש היטב בסוגי' ובתוס' הנ"ל ודוק) והא דחכמים הפקיעו מלוה ע"פ שלא לגבות ממשועבדים בזה א"צ להפקר ב"ד רק מכיון שאינו חושש ליקח שטר ע"כ דהוא עצמו מוחל השעובד וא"כ לא צריכין לומר דמטעם הפקר ב"ד הפקיעו השיעבוד רק שכיון שחכמים הפקיעו השעוביד והוא מלוה אעפי"כ שלא בשטר ממילא הוא עצמו מוחל השעוביד וא"צ לטעמא דהפקר ב"ד, וכה"ג כתבו התוס' מס' ב"ב קע"ה ע"ב בד"ה אינו גובה דכיון שלא חשש לגבות מן הלקוחות לא תקנו לו ג"כ אפי' לגבות מן היורשים עי"ש, עכ"פ מוכח דהפקעת השעוביד במע״פ הוא מטעם שהוא עצמו אינו חושש אמנם הפקר ב"ד באמת לא אמרינן רק היכא דפשע כמ"ש התו' מס' יבמות שם:

(י"א) אמור מעתה דשני דרכים יש לנו בהא דהפקיעו השעוביד במע"פ דרך האחד משום הפקר ב"ד דרך השני דלא אמרינן הפקר ב"ד כיון שלא פשע רק מ"מ יכולים חכמים להפקיע השיעבוד דמכיון שכבר הפקיעו השעוביד במע"פ והוא אינו חושש ללות בשטר א"כ חזינן דמוחל השעוביד וא"צ להפקר ב"ד ומעתה הט אזניך ושמע להבין החילוק בין אלו שני הטעמים והוא כך דאי ס"ל דרק משו"ה היה כח ביד חז"ל להפקיע השעוביד משום שהוא עצמו מוחל א"כ היינו דווקא במע״פ לגמרי היכא דליכא שום שטר משא"כ הכא שכותב שטר כמה שנהגו לכתוב רק שאין ניכר השעוביד רק מיום המחרת א"כ באמת הוא חושש ומקפיד שלא למחול השעוביד שהרי חזינן שמקפיד לכתוב שטר וא"כ כה"ג באמת חל השעוביד תיכף בשעת הלואה אי ס"ל ש"ד וא"כ קדם שעובירו תיכף משעת הלואה והשטר רק לראיה משא"כ או ס"ל דחכמים יכולים להפקיע השעוביד מטעם הפקר ב"ד א"כ ע"י הפקעת חכמים ליכא שום שעוביד למלוה כל זמן שלא מוכח מתוך השטר דרק השטר מקנה לו השעוביד וא"כ ממילא אמרינן דכיון שאינו מוכח מתוך השטר איזה קדם אין לאחד זכות יותר מחבירו ושפיר אמרינן חלוקו ודוק, וא"כ י"ל דר"ח ס"ל דהפקר ב"ד לא אמרינן היכא דלא פשע והא דיכלו חז"ל להפקיע השיעבוד במע"פ היינו רק דע"י שהפקיעו חכמים ממילא הוא עצמו מוחל השיעבוד כיון שאינו מקפיד ליקח שטר וא"כ היינו דווקא במלוה גרידא אבל בשט"ח כיון שבאמת מקפיד ליקח השטר חל שעובידו משעת הלואה תיכף וא"כ זה שלוה ראשון קנה השיעבוד רק דאנן לא ידעינן מי הראשון ושפיר אמרינן שודא אמנם תוס' ס"ל דמטעם הפקר ב"ד נפקע השעוביד ממלוה ע"פ וא"כ לא חל השעוביד כלל רק ע"י השטר וכיון דמשטר אינו ניכר מי קדם חל שעוביד שניהם בשוה ואין לזה זכות יותר מזה משו"ה לא שייך לומר שודא והר"ת מצי ג"כ סובר כר"ח בזה דתיכף משעת הלואה נשתעבדו הנכסים לראשון וא"כ השטר אינו אלא לראיה והוי מצינן