תבואות השדה חלק ו קיב

שלא נבדק כלל לא הוי חזקה מעליתא כל כך ובפרט להוציא ממון לפי מאי דס"ל השתא שהיורשים מוחזקין והלקוחות באים להוציא:

והנה המהרש"א כתב בכוונת דברי התוס' במ"ש בתירוצם שם שמיירי שלאחר שהיה גדול לא היה לו סימני גדלות כגון שנבדק לאחר י"ג שנה ולא נמצאו לו סימנים וא"כ ממילא אזדא ליה חזקה דרבא, אמנם לפי"ז יקשה עמ"ש התוס' בנדה מ"ח ע"ב ד"ה בשלמא להוכיח מהך מעשה דבני ברק דאע"ג שלא נבדק לפני הפרק לא חיישינן אם נמצא לאחר הפרק שמא אותם סימנים גם לפני הפרק היו והוי שומא דהכא משמע אילו לא היו משתני לאחר מיתה היה מהני אע"ג שלא נבדק לפני הפרק והא לדברי התוס' דהכא מיירי שכבר נבדק פ"א ולא נמצאו לו סימנים א"כ אזדא ראית התוס' במס' נדה מהך מעשה דבני ברק, (ועיין בספר בית מאיר אה"ע סימן קע"ב שעמד בזה) אמנם לולא דברי מהרש"א היה נ"ל לומר דאין כוונת התוס' כאן שנבדק אחר שהגיע לכלל שנים רק כוונת התו' הוא עפ"י מ"ש בשו"ת בית אפרים סימן ק"ל לאה"ע דהיכא שכבר החזקנו אותו מסתמא לגדול ע"י חזקה דרבא בעוד שלא היה נ"מ לאיזה דבר כמו סתם מי שהוא לפנינו בן י"ג שנים דמסתמא מחזיקין אותו לגדול כגון לצרפו לעשרה (עי' בשו"ע או"ח או"ח סימן נ"ה) א"כ כשיש לנו אח"כ נ"מ אפילו לממון או לחליצה ג"כ מהני ומדמו ליה למ"ש הרמב"ם פט"ז הלכות סנהדרין דכל שכבר הוחזק האיסור אפי' עפ"י ע"א מהני למלקות ג"כ עי"ש (ועי' בספרי ח"ד שער מב"מ שער ד' אות ט' ואות יו"ד מ"ש בזה, ודו"ק) ומתוך כך מפרש כוונת התוס' מ"ש הכא דחזקה דרבא מסייע ללקוחות היינו משום דהכא מיירי שהוא בן עשרים דבפחות מהכי לא יוכל למכור בנכסי אביו אפילו יש לו שערות וא"כ כיון שכבר הוחזק בחזקת גדול מסתמא מבן י"ג ועד עכשיו א"כ יועיל לנו הך חזקה גם לממון כיון שמסתמא כבר הוחזק לגדול לשאר דברים כגון לירד לפני התבה או להצטרף לעשרה עי"ש, ומתוך כך העלה שם דין חדש דמה דקאמר רבא לחליצה צריכה בדיקה ולא מהני חזקד"ר היינו רק באופן שתיכף שיש לנו לדון על החזקה איכא נ"מ גם לענין חליצה, ולפי"ז י"ל שמ"ש התוס' שאחר שהי' גדול שהגיע לכלל שנותיו לא הי' לו סימני גדלות אין כוונתם שנבדק רק די"ל דעד כאן אמרי' שמסתמא אנו מחזיקין כל מי שהוא בי"ג לגדול רק היכא שלא נראו בו איזה שנוי בתכונת גופו ואיבריו משא"כ מי שהוא קטן ביותר כשהגיע לכלל יג"ש אז אמרינן שפיר דיש לנו לנחות לספיקא עכ"פ כיון שהוא קצר הקומה ביותר דלמא גם סימנים אין לו ומשו"ה כתבו התוס' שלא היה לו סימני גדלות ולא כתבו סתם שלא הי' לו סימנים (ולזה העירני הרב הגדול וכו' מו"ה יצחק אויש נ"י) אלא כוונת התוס' שלא הי' לו סימנים כאלו שיהי' נראה כגדול וא"כ לא החזקנו אותו מעולם לגדול, (אח"כ ראיתי בשו"ת ב"א שם סימן מ"ג שעמד ג"כ בזה, וכ' ג"כ בכוונת התוס' דלא נראו בו סימני גדלות כבשאר אנשים בזקנו או באיבריו עי"ש) וא"כ י"ל כסברתינו ג"כ דכל שנראה בו תיכף איזה שנוי בתכונת איבריו לא מחזקינן אותו בגדול אפי' מסתמא ואזדא לי' חזקה דרבא, ובהיות כן יהי' מדוייק גם הלשון קטנה שהגיעה לכלל שנותיה, ולמה לא קאמר סתם שהגיעה לשנים ומהו זה הלשון לכלל שנותיה (עיי' מ"ש לעיל באות י"ט) אמנם לדברינו א"ש, דכלל שנים הוא ג"כ תכונת איברים לערך השנים וכל שהגיע לשנים ובאיברים נראה עדיין קטן ביותר איתרע ליה ביותר חזקד״ר ומשו"ה קאמר לכלל שנותיה כלומר כל מה שהוא בכלל שנים דהיינו התכונת ובנין הגוף ג"כ יהיה לפי ערך השנים ואז הו"ל בחזקת גדולה ג"כ לענין הדברים דמהני בי' חזקה דרבא, עכ"פ אינו מוכח מדברי התוס' אלו לומר דחזקד"ר הוי חזקה אלימתא כל כך דכוונת התוספת היכא שנמצאו סימנים שלא לתלות שנשתנו לאחר מיתה כמ"ש גדולי המפורשים שהבאתי או שכוונתם רק היכא שכבר היה בחזקת גדול שהחזקנו אותו מסתמא לגדול יהי' מועיל אח"כ גם להוציא ממון (כמ"ש הבית אפרים באה"ע סימן ק"ל) ודו"ק:

והנה מדברי המחבר בש"ע אה"ע סימן קע"ב סעיף ז' שפסק מי שחתכו גידו בידי אדם הוא הנקרא סריס אדם וכשיהי' ביג"ש נקרא גדול שאין זה מביא סימנים לעולם וא"כ מוכח מזה דאע"ג דלא סמכי' על חזקה דרבא לחליצה כיון דאפשר בבדיקה היינו דוקא משום דאפשר לבדוק הא מי שא"א לבדוק כמו הכא שלעולם לא יביא עוד סימנים כיון שהוא סריס אדם שפיר סמכינן על חזקה דרבא ונעשה גדול משיגיע לכלל שנים וא"כ מוכח דחזד״ר הוי חזקה מעליתא דאל"כ אין מציאות כלל לזה הדין והו"ל לומר דלא נעשה גדול עד שיעברו רוב שנותיו (וכן כתב להדיא בס' בית מאיר שם להוכיח מזה דחזקד"ר הוי חזקה אלימתא) וכן מסקנתו בס' בינת אדם סימן ח"י עי״ש, דחזקה דרבא הוי חזקה מעליתא ורק לחליצה צריך בדיקה היכא דאפשר משום כל היכא דאיכא לברורי מבררינן (ועי' מ"ש לקמן באות מ"ז בס"ד,) וראיתי בשו"ת בית אפרים סימן מ"ג שכתב להוכיח דע"כ חזקה דרבא לא הוי חזקה מעליתא דאי הוי חזקה מעליתא למה צריך בדיקה לחליצה ונ"ל משום כל היכא דאיכא לברורי דהא היכא דאיכא טירחא א"צ לברר והכא איכא טרחא לבדוק, אמנם לענ"ד אי משום הא לא אריא דעד כאן לא אמרינן דהיכא דאיכא טירחא א"צ לברר רק בשאר איסורים אבל חליצה דהוי דבר שבערוה חמיר טפי וצריך לברר אפי' במקום טירחא ואפשר דמ"מ לא הוי טרחא כ"כ כמו לבדוק אחר כל ח"י טריפות ועוד הכא כיון דהיתה בחזקת קטנות משו"ה צריך בדיקה היכא דאפשר אע"ג דאיכא טירחא מ"מ היכא דא"א לבדוק שפיר סמכינן על חזקה דרבא אפי' לקולא, ועי' במג"א סימן תל"ז ס"ק ד' משמע נמי דהיכא דאיכא נגד החזקה שאנו רוצין לסמוך עליה כמו חזקת בדוק חזקה אחרת צריך לברר היכא דאיכא לברר, וא"כ ה"נ גבי חליצה איכא חזקת קטנות משו"ה צריך לברר אפי' ע"י טרחא דבדיקת חמץ נמי הוי טירחא מ"מ הוי חזקה דרבא חזקה מעליתא, העולה מכל מ"ש דהא אי חזקה דרבא הוי חזקה אלימתא ורק מדרבנן צריך לברר היכא שיכול לברר או דלא הוי חזקה מעליתא, הוא פלוגתת גדולי אחרונים כמ"ש, ודו"ק ואחרי אשר העלינו פה בס"ד הני דעות הגדולים אי חזקה דרבא הוי חזקה אלימתא נבאר הגמ' בס"ד:

(מ"ג) הנה המעשה דבני ברק ע"כ מיירי שהי' בן עשרים דאל"ה לא מהני המכירה אפי' יש לו סימנים כיון דהכא מיירי בנכסי אביו רק באמת הי' בן עשרים והפלוגתא בין לקוחו ובין יורשים הי' אי עדיין קטן אי גדול והנה החילוק בין מ"ן מכירת קטן למכירת גדול והוא פחות מבן עשרים היא דקטן לא חל המכירה כלל אמנם אם הוא גדול רק שפחות מבן עשרים חל המכירה רק שיכול לחזור עד שנעשה בן עשרים. כל זה מבואר בשו"ע חו"מ סי' רל"ה סעיף י"ד, וברמב"ם סוף פרק כ"ט הל' מכירה (ועיי' שו"ת מבי"ט ח"א סימן קכ"ב) והנה היכא דהמכירה בטלה לפי טענת היורשים מחמת שהוא קטן שלא היי לו סימנים בשעת מכירה א"צ אפי' להחזיר הדמים ללקוחות דאין מעשי קטן כלום. אמנם אם הי' לו שערות שהוא גדול רק שהוא פחות מבן עשרים פשיטא אע"ג דיכול לחזור מהמקח וכן אי אפי' היורשים יכולים לחזיר דנימא דכמו שהוא הי' לו כח לחזור יכולים היורשים ג"כ לבטל המכירה מ"מ המעות היו צריכים