תבואות השדה חלק ד נא

וכיון דאינו מעיד רק כשלקח שלא באחריות א"ש לישנא דווקא מיירי דלקח שלא באחריות ואגב סיפא נקט רישא באחריות ולא קשיא לרב ששת קושיית אביי אי ס"ל לרב ששת שעובידא דאוריתא:

ו) והנה לכאורא יש להקשות על כל החשש שמעמידה לפני בע"ח הא הו"ל באמת ספק אי לוה כלל ואם שעבד לו נכסיו ולמה נחוש להך ספיקא דלמא לוה מה שאין לנו כלל שום עניין המכריח לנו ליכנס לבית הספק וכה"ג הקשה בספר צרור החיים להגאון ר' שמעלקא ז"ל בא זו והנני מוסיף להקשות דאע"ג לעניין עדות צריך לחוש לכל החששות (ועי' ברמב"ם פט"ז מהלכות עדות) מ"מ הכא אמאי לא נימא כיון שחזקה מה שביד אדם. הוא שלו והוא חזקה מעליא וא"כ נימא דמסתמא לא הקנה לו מטלטלים אגב מקרקע ולא שעבד לבע"ח מטלטלי אגב מקרקע וא"כ קשה על אקומתא דאביי דחשש הי' משום שמעמידה לפני בע"ח והוצרך במטלטלי לאוקמא בדוחק דאמרו עדים שלא היה לו קרקע מעולם וזהו דוחק מבואר לאוקמא הבריתא בהכי ואמאי לא אמרינן בפשיטות דחזקה מה שביד אדם הוא שלו יצא חיישינן לדלמא שעבד לו מטלטלי אגב מקרקע ונראה דוודאי אי הו"א בכל שעוביד יש לו לבע"ח קניין ממש שפיר הו"א דמוקמינן אחזקה שהי' שלו ולא שעבדם לבע"ח משא"כ כיון דקיימינן אליבא דאביי ואיהו ס"ל של"ד כמ"ש לעיל לא שייך לומר חזקה מה שביד אדם הוא שלו ולא שעבדם לבע"ח דהא אפילו אי שעבדם לבע"ח ג"כ אינם נקנים לבע"ח ושפיר פריך הגמרא ודלמא הקנה לו מטלטלים אגב מקרקע וא"ש דהביא הך דרב חסדא דצריך לכתוב לו דלא כאסמכתא דבלא רב חסדא היינו יכולים לומר דמטלטלי אגב מקרקע קנה לגמרי בתורת קניין וא"כ אין לחוש לבע"ח כלל משום חזקה מה שביד אדם הוא שלו וא"צ לחוש אפילו לעניין נגיעת עדות אמנם כיון דרב חסדא אמר דצריך לכתוב דלא כאסמכתא והיינו משום דאי לא כתב ליה הכי הו"ל אסמכתא בעלמא דליכא כאן קניין גמור רק שעוביד בעלמא ועי' היטב ברשב"ם שם וא"כ תו ליכא נגד הך חששא חזקה מה שביד אדם הוא שלו ופריך הגמרא שפיר א"כ גבי מטלטלי נמי נחוש שמא הקנה לו מטלטלים אגב קרקע ולכך הוצרך להביא הך דרב חסדא ומתורצים כל הקושיות שהבאתי לעיל באות ב' בס"ד:

(ז) אולם לפי"ז יתעורר קושי' חדשה דהא לעיל כתבנו דלרב ששת א"ש לישנא דאין אחריותו עליו כדי שלא להעמידה לפני בע"ח כמ"ש לעיל והיינו משום דעד בע"ח לא מהני יאוש והיינו רק אי ס"ל שעובידא דאוריתא לא מהני יאוש נגד בע"ח וכיון דס"ל שעובידא דאוריתא א"כ מאי חשש דמעמידה לפני בע"ח אנא הא הדרא קושי' לדוכתא נוקמי אחזקה מה שביד אדם הוא שלו ולא הוי משעובדים לבע"ח אמנם י"ל באופן אחר דלא קשה קושי' הנ"ל נוקמי אחזקה דמה שביד אדם הוא שלו עפ"י מ"ש התוס' מס' קידושין מ"ט ע"א גבי קדשה אביה בדרך דלא מוקמינן אותה בחזקת פנויה כיון שעכשיו ממנ"פ הי' מקודשת עי"ש וא"כ ה"נ לא אמרינן דמסתמא לא שעבדם משום חזקה דהא אלו המטלטלים עכשיו ממנ"פ כבר יצאו מרשותו דהא כבר נקנו ללוקח ביאוש וש"ר לא הוי חזקה אמנם הגמרא כאן לא ס"ל כסברת התוס' שם ועי' בחידושי פנ"י שם שפקפק על סברת התוס' ועי' בספרי שער החזקות שער ד' שהארכתי בהך סברת התוס' במאי תליא הך סברא עי"ש וא"כ ס"ל לגמרא כאן דשפיר אכא לאוקמא אחזקה מה שביד אדם הוא שלו אי הוי ס"ל דשעוביד הוי בתורת קניין ומשו"ה הביא הך דרב חסדא כמ"ש לעיל ודו"ק היטב:

(ח) כתב הסמ"ע בחו"מ סימן ל"ז ס"ק מ"א דדווקא בקרקע אמרינן דלא ניחא ליה לקרוי גזלנא משא"כ במטלטלין לא אמרינן דלא ניחא ליה לקרוי גזלנא והקשה עליו הט"ז שם דא"כ במס' ב"מ ט"ז דאמרינן מאי ביניהו אי משום דניחא ליה דליקום בהימניתי' או משום דלא ניחא ליה למקריא גזלנא אמאי לא קאמר דנ"מ לעניין מטלטלין וראיתי בקצה"ח שם ס"ק ח' שתירץ דבמטלטלין לא שייך חזר ולקחה מבעלים הראשונים דכיון שאינם ברשותו אין בידו למוכרם כמו גזל ולא נתיאשו הבעלים דשניהם אין יכולים להקדישו ובמח"כ אין הנדון דומה לראיה דוודאי להקדיש אין יכול שיחול עליהו שם הקדש כיון שאינם ברשותו משא"כ לעניין דליקו בהימנותא שלא יבא הנגזל ויוציאם מיד הלוקח אמאי לא יוכל למכור לו אותו זכות שלא יוכל לתבוע מן הלוקח והרי הוא רק כמסלק רשותו וכחו שלא יתבע עוד מן הלוקח וזה יוכל אעפ''י שאין המטלטלים ברשותו וא"כ אכתי הוי מצי לומר דאכא ביניהו מטלטלין ולע"ד נראה דבלא"ה לא קשה קושית הט"ז דבשלמא במס' ב"מ בחזר ולקחה מבעלים הראשונים א"כ איהו המוכר גופא מודה שגזלן שהרי חזר ולקחם ממנו בוודאי אין חילוק בין קרקע למטלטלים דגם במטלטלים לא ניחא ליה למקריא גזלנא כיון שבאמת גזלם משא"כ הכא שהמוכר ועוד עד אחד עמו אומרים שלא גזלן ושלו הם רק שאכתי ירא שאחרים יערערו עליו ודלמא יאמינו להמערער בזה א"ש סברת הסמ"ע דדווקא בקרקע חייש להכי משא"כ במטלטלים אפילו אם יוציאם המערער מן הלוקח לית ליה קלא כל כך כמו קרקע ולא יחזיקהו לגזללן וחילוק זה נכון וברור בס"ד ועי' בתומי' ס"ק י"ג:

(ט) בש' "ע חו"מ סימן ל"ז סעיף ט"ז הביא הדין דבפרה וטלית יכול להעיד כיון דלא שייך שמעמידה לפני בע"ח ולא חילק בין אם הלוקח מכיר שהפרה וטלית היה של המוכר או לא וברמב"ם פט"ז מהלכות עדות פסק דדוקא היכא שמכיר שהפרה וטלית היו של המוכר והנה מלבד הטעם דאלא"ה הו"ל נוגע בעדות דהלוקח יחזור ויתבע מן המוכר משמע עוד דס"ל נמי דאם אינו מכיר הו"ל נוגע משום שלא יהיה תרעומת ללוקח עליו וכתירוץ השני בתוס' מס' ב"ב מ"ג ע"א ד"ה מפני דגם משום חשש תרעומת הו"ל נוגע ועי' בש"כ ס"ק כ"א והנה בטור סימן ל"ז הביא שהוא פלוגתת הרא"ש ורמב"ם דלרא"ש לא בעינן מכיר עי"ש בטור והנה מקודם נוכיח מדברי הרמב"ם דס"ל דאפילו משום חשש תרעומת נמי אינו מעיד אפילו בלא חששא דחוזר עליו והיינו כגון שהתנה בפירוש שלא יחזור אפילו בנמצא שאינו שלו ועי' בכ"מ שם דז"ל הר"מ שם בד"א כשהיה שמעון מודה שהפרה וטלית הם של ראובן המוכר בוודאי והוא יודע שבאמת הן שלו ולכאורא מ"ש ''והוא יודע שבאמת הן שלו'' הוא שפת יתר שמכיון שהודה שהיו של ראובן א"כ ממילא לא יוכל לחזור עליו אלא וודאי כוונת הרמב"ם הי' דבאמת כבר הקשה הנמ"י דמה מהני הודאת הלוקח שיודע שהי' של מוכר דלמא משו"ה הודה לו כדי שיוכל להעיד לו ולא שיודע באמת אמנם זה היינו יכולים לתרץ דכיון דנוגע אינו פסול משום משקר רק משום כיון דנוגע הו"ל קרוב כמ"ש בעיר שושן ועי' בקצה"ח סימן ל"ד ס"ק ד' ובסימן ל"ז ס"ק ה' שהאריך בזה וא"כ מכיון שעכ"פ נפטר המוכר מאחרייות ע"י הודעת הלוקח והו"ל אינו נוגע ולא שייך שוב פסול קורבא וכשר לעדות כיון דלא חשדינן ליה למשקר אמנם כן היינו דווקא אי לא הו''ל נוגע רק משום שלא יצטרך לשלם ללוקח שפיר אמרינן מכיון שהודה לו נסתלק נגיעתו וממילא כשר משא"כ אי אמרינן דמשום חשש תרעומת נמי הו"ל נוגע א"כ מה מהני ליה הודאתו כיון דהוא יודע בעצמו שהלוקח אינו יודע בבירור שהוא שלו וא"כ לא נמלט עדיין מחשש תרעומת וצ"ל באמת כמו שתירץ הנמ"י דמיירי שהודה מעיקרא קודם שבא המערער ואז מסתמא הלוקח יודע בעצמו ג"כ שהאמת עם המוכר ותו ליכא חשש תרעומת ועי' במהרש"א