תבואות השדה חלק ד נ

רשות משום דאין הפסד ללוי כיון דחוזר על הגזלן מ"מ קשה מנ"ל לרשב"ם לחלק כן ועי' בב"ח בחו"מ סימן ל"ז שהקשה למה לא כתבו הפוסקים ג"כ לחלק כך דאם קנה באחריות לא קנה ביאוש וש"ר ועי' בתומים סימן ל"ז ס"ק י"ט (ולפנינו בטעות נדפס ס"ק י"ג) מ"ש בדברי רשב"ם אלו (ג') קשה לשיטת המחבר בש"ע חו"מ סימן שנ"ג וכן דעת הרמב"ם דאע"ג דקנה ביאוש וש"ר מ"מ חייב להחזיר הדמים להנגזל א"כ אכתי קשה הא הו"ל נוגע בעדות לעניין דבעי לאפוקי דמים מן הלוקח וכאן ל"ש תירוץ הגמרא דמית ליה גזלן דהא אפילו אם מת הלוקח יקח החפץ אם לא יתן דמים והו"ל נוגע בעדות ועי' בתומים שם שהרגיש ג"כ בזה ועי' בש"כ חו"מ סימן שנ"ג ס"ק ה' וצ"ל ע"כ דמיירי בלקח מגנב שאינו מפורסם דאינו נותן דמים משום תקנת השוק דא בגמרא דפריך ודלמא אקני ליה מטלטלי אגב קרקע ואמר רבה קנו מטלטלי ואמר רב חסדא והוא דכתיב ליה דלא כאסמכת' למה הביא דברי רב חסדא דאין נ"מ לקושי' הגמרא בדברי ר"ח כלל שוב ראיתי בספר ישן בית לוי שהרגיש ג"כ בקושי' זאת:

(ג) וליישב כל זה נ"ל בס"ד כך דהנה לכאורא קשה לאוקמתא דרב ששת למה מעיד בפרה וטלית ניהו דלא הדרא ליה משום דהו"ל יאוש וש"ר מ"מ אכתי אכא למיחש דלמא הקנה הני מטלטלין לבע"ח שלו אגב קרקע וא"כ אע"ג דהיה יאוש וש"ר ביד הלוקח מ"מ לגבי בע"ח שלו לא מהני יאוש דיליה ועי' בתומים סימן ל"ז ס"ק י"ח שכתב ג"כ דנגד בע"ח לא מהני יאוש וא"כ אכתי מעמידה בפני בע"ח וצ"ל דהכא מיירי ע"כ בלא"ה בגנב שאינו מפורסם דאי בגנב מפורסם היה קשה בלא"ה קושי' הגמרא מדמיה מי מיאש וכיון דמיירי בגנב שאינו מפורסם א"כ לא יוכל להעמידה בפני בע"ח דהא הבע"ח יצטרך להחזיר הדמים ללוקח משום תקנת השוק כמבואר בחו"מ סימן שנ"ו עיי"ש וא"כ א"ש דהוא עצמו לא מצי לאפוקי מן הלוקח דהא הו"ל יאוש וש"ר ולגבי עצמו מהני יאוש והבע"ח לא יכול להוציא דהי' יצטרך להחזיר לו הדמים משום תקנת השוק וא"כ שפיר לא הו"ל נוגע אמנם אכתי קשה לרב דס"ל במס' ב"ק קט"ו ע"א דהיכא דהוכר הגנב לא שייך תקנת השוק וא"כ עדיין קשה הא מצי להעמידו בפני בע"ח דהא כאן הו"ל הוכר הגנב וצ"ל דעד כאן אמרינן דבהוכר הגנב ל"ש תקנת השוק היינו דווקא אם קנה ממנו באחריות ויוכל הלוקח להחזיר על הגנב משא"כ הכא מיירי שקנה שלא באחריות וא"כ לא יוכל הלוקח לחזור על הגנב וממילא אכא תקנת השוק ולא יוכל בע"ח ג"כ לגבות ממנו ושפיר מעיד לו וא"כ א"ש אקומתא דרב ששת דהנגזל עצמו לא יוכל להוציא דהא קנו ליה ביאוש וש"ר והבע"ח דלגביה לא מהני יאוש ג"כ לא יוכל להוציא משום תקנת השוק דהא קנה שלא באחריות ושפיר מעיד אמנם אי הוי קנה באחריות לא היה יכול להעיד דהא מעמידה בפני בע"ח ולגביה לא מהני יאוש ואע"ג דלכאורא קשה הא מ"מ בין כך וב"כ אינה מעמידה בפני בע"ח דהא ע"כ מיירי במית ליה גזלן וא"כ לא יוכל להוציא מהגנב דזהו אינו דהא רב ששת ס"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וא"כ היה יכול להחזיר על היורשים הלוקח אי הוי קנה באחריות רק הנגזל גופא אינו יכול לגבות מן היורשים כיון דכבר היה יאוש וש"ר משא"כ אי קנה שלא באחריות דאז אין ללוקח על מי לחזור ולגבות שפיר אכא תקנת השוק ולא מצי להעמידה לפני בע"ח ושפיר מעיד וא"ש אקומתא דרב ששת ודו"ק היטב:

(ד) וא"כ ממילא מתורץ מ"ש הרשב"ם דמיירי שמכר שלא באחריות דאי הוי מכר לו באחריות א"כ אכתי מצי להעמידה לפני בע"ח דלא מהני יאוש נגד בע"ח ותקנת השוק לא שייך כיון שמכר לו באחריות ועכ"פ בס"ד דאכתי לא אוקמא דמיירי במ"ת גזלן וודאי לא שייך תקנת השוק כיון דמצו לגבות מן הגזלן וא"כ מעמידו לפני בע"ח ואינו מעיד וע"כ דמיירי שלא באחריות ואין הבע"ח יכול לגבות משום תקנת השוק אמנם אפילו לפי האמת דמוקי לה במית גזלן נמי יש לחלק בין הנגזל ללוקח דהנגזל לא מצי גובה מן היורשים עפ"י מה שהבאתי בספרי ח"א בשער יאוש וש"ר שער א' אות ו' סברת הטוב גיטין במס' גיטין ל"ח דהקניין נעשה תיכף בשעת הגניבה ירק דצריך להחזיר או החפץ או הדמים משום מ"ע דוהשיב את הגזילה א"כ פשיטא דאינו יכול לגבות מן היורשים דהא עליהו לא רמיא הך מצוה כיון שהם לא גנבו משא"כ הלוקח שלקח באחריות כיון שהיה לו חוב גמור על אביהם שפיר גובה מן היורשים נמי היכא שלקח באחריות דהא מע"פ גובה מן היורשי' וא"כ היכא שלקח באחריות שפיר מצי הבע"ח לגבות מן הלוקח ודמים א"צ להחזיר משום תקנת השוק כיון שגובה מן היורשים ג"כ ולכך צריך לאוקמא שלא באחריות דווקא כדי שלא יוכל להעמידו לפני בע"ח וא"ש:

והנה אע"ג שהבאתי שם בספרי דברי התוס' ס"ו שחולק על סברת הט"ג הנ"ל וס"ל דגניבה לא הוי קניין בחפץ מ"מ הכא שכבר היה יאוש וש"ר וודאי אין להנגזל על הגזלן רק תביעת דמים בעלמא שהיה צריך לקיים משום מ"ע דהשבה וא"כ היכא דמית הגזלן פקע ליה לגמרי משא"כ הלוקח אם היה קנה באחריות הוי מצי לגבות מן היורשים נמי והיה הבע"ח מצי לגבות ממנו וא"כ היה מצי להעמידו לפני בע"ח ולכך כתב שפיר הרשב"ם דמיירי שלא באחריות וא"כ הבע"ח היה צריך להחזיר לו הדמים משום תקנת השוק ולא מצי להעמידו לפני בע"ח ולכך שפיר מעיד ודו"ק ועי' עוד לקמן באות כ"ד:

(ה) והנה א"כ מעתה יתעורר קושי' חדשה מאי מקשה אביי לרב ששת למה לא קתנו בבריתא חוזרת ואינו חוזרת הא משו"ה נקנו לאשמעינן דאפילו בפרה וטלית אינו מעיד רק כשלקח שלא באחריות דאם לקח באחריותו אינו מעיד משום דמצי להעמידו עכ"פ לפני בע"ח דלגביה לא מהני יאוש ומאי פריך אביי, ונ"ל דהך סברא אי ע"י יאוש נפקע הבע"ח ג"כ או כסברת התומים סימן ל"ז ס"ק ח"י דלגבי הבע"ח לא מהני יאוש י"ל דתליא בהא דהנה וודאי אי אמרינן שעובידא דאוריתא ובפרט לפי מה שהארכתי בספרי ח"א בשאר א' בשעובידא דאוריתא באות י' דשעוביד הוא מתורת קניין א"כ כיון דיש להבע"ח קניין בגוף החפץ שפיר אמרינן כסברת התומים דיאוש דידיה לא מהני לגבי בע"ח ואכתי מצי להעמידו לפני בע"ח היכא שלקח באחריות דלא שייך תקנת השוק אמנם אי אמרינן של"ד וא"כ אפילו אי הקנה לו מטלטלי אגב מקרקעי אין לו להבע"ח קניין בגוף החפץ רק שעוביד בעלמא ועי' ברשב"ם ד"ה דלא כאסמכתא וא"כ כיון שאין לו קניין בגוף החפץ שפיר מהני יאוש דידיה גם נגד הבע"ח ולא כסברת התומים ועי' בנתיבות המשפט סימן ל"ז שחולק ג"כ על סברת התומים הנ"ל וא"כ לא מצי להעמידו לפני בע"ח כיון דיאוש מהני בכל עניין אפילו לקח באחריות והנה התוס' במס' גיטין נ' ע"א ד"ה כיון דדיניה כתבו דאביי ס"ל שעובידא ל"ד עי"ש וא"כ אין נ"מ כלל בין לקח באחריות או שלא באחריות דבכל עניין שפיר מעיד כיון שאינו נוגע דגם בפני בע"ח לא מצי להעמידו ופריך שפיר אביי לשיטתו דלאקומתא דרב ששת לא אתי שפיר הלשון כלל שאחריותו או אין אחריותו עליו וזה שאמר המקשן ועוד קשיא ליה לאביי כלומר לאביי לשיטתו וא"כ זכינו לדעת דלרב ששת באמת לא קשה קושית אביי דרב ששת מצי סובר שעובידא דאורייתא וא"כ מצי. להעמידו לפני בע"ח זולת כשלקח שלא באחריות דאז לא יוכל לגבות דהא יצטרך להחזיר לו הדמים משום תקנת השוק