תבואות השדה חלק ד מח

לעצמו אבל ישראל אע"ג דעובר משום לפני עור כשמקדשה לכהן כיון דאם מקדשה לעצמו לא מחייב לא מקרי בר חיובא ולכאורא מיותר מ"ש התוס' כאן אע"ג דעובר משום לפני עור דאין זה עניין כלל לתירוץ הקושי' מה שהקשו מה חילוק יש בין כהן לישראל ולא הו"ל לומר רק דכהן מקרי בר חיובא הואיל ולעצמו הוא מוזהר שלא לקדש גרושה אבל ישראל כיון שמותר לקדש גרושה לעצמו לא מקרי בר חיובא ומה זה שהביאו כאן משום לפני עור דאין חילוק בין כהן לישראל בלאו דלפני עור, ועיין בשטמ"ק שהביא דלפעמים לא שייך לפני עור כשהכהן יכול לקדשה בעצמו, אמנם להנ"ל א"ש דבאמת אמרינן לרבינא דס"ל דדברי הרב הי' משום שכל שיש עבירה גבי שליח לא מצי לעשות האיסור לדעת המשלח ולכך גבי כהן שהוא מוזהר ג"כ על לאו גרושה חזינן למעשה העבירה שיש בשליחות הזאת כאילו עשה לעצמו ולא לדעת המשלח, אמנם אי הוי ס"ל לרבינא דהטעם בדברי הרב הי' משום שהמשלח כסבור שלא ישמע לו א"כ לא היה חילוק בין כהן לישראל, והוכיחו התוס' דע"כ לא ס"ל לרבינא הטעם באשלד"ע משום שסבור שלא ישמע לו דא"כ אפילו אם ליכא עבירה לגבי השליח רק הלאו דלפני עור ג"כ מצי המשלח לומר כסבור הייתי שלא ירצה לעבור על לאו דלפ"ע וא"כ אפילו השליח ישראל ג"כ הו"א אשלד"ע ומדס"ל לרבינא דבשליח ישראל ישלד"ע אע"ג דעובר על לפני עור ע"כ לא ס"ל לרבינא הטעם שהמשלח סבור שלא ישמע לו רק שהעבירה שיש בשליחות הזאת אמרינן דלא מצי עבד לדעת המשלח וא"כ גבי ישראל שאין עבירה בזאת השליחות אע"ג דאכא לפני עור מ"מ הלאו דלפ"ע אינו מעניין השליחות (עיי' בנוב"י סימן ע"ח אות ט') וא"כ כיון שבגוף השליחות אין עבירה לישראל שפיר ישלד"ע וחייב המשלח רק גבי שליח כהן אמרינן דמעשי העבירה חל על שליח כיון שאם מקדשה לעצמו חייב א"כ העבירה שיש בעניין השליחות שפיר אמרינן דהך עבירה שיש בשליחות הזאת הוי כעושה לדעת עצמו ולא לדעת המשלח, וא"ש לשון התוס' ודו"ק, ומה שהקשו עוד הא בקידושין ליכא עבירה ותירצו כשבעל לוקה גם על הקידושין והנה בכה"ג אפילו בשליח כהן נמי ליכא לחייב השליח כיון דהחיוב לא נגמר רק ע"י בעילת המשלח ואיך יוכל השליח להתחייב ע"י בעילת המשלח לכך תירצו דיש נ"מ אי חלין הקידושין ולרבינא חלין הקידושין ולרב סמא כפי מ"ש דתוס' ס"ל אליבא דרב סמא דמשו"ה אשלד"ע שהמשלח אומר כסבור הייתי שלא ישמע לי כיון שיש עכ"פ איסור בדבר אפילו רק לפ"ע וא"כ לא עשאו שליח בלב גמור א"כ השליחות בטל לגמרי ולא חלין הקידושין כלל כמ"ש בנוב"י סי' ע"ה ונתבארו דברי התוס' בס"ד:

(כז) ובהכי יש לתרץ נמי מה שראיתי בשו"ת מוצל מאש סי' ל"ה שכתב וז"ל ובאותם ב' תירוצים שתירצו התוס' פ"ק דמס' ב"מ י' גבי כהן דאמר לישראל וכו' ופליאה דעת ממני דמשמע דלתירץ הראשון לעולם חלים אלא דאם אין שליחות לא לקי כהן ואם יש שליחות לקי כהן ותמהני דאם אין שליחות איך חלים הקידושין וכי ראובן שקדש אשה לשמעון בלי שעשה אותו שליח יש ממש באותם קידושין אפילו אם יתרצה אח"כ עכ"ל עי"ש והנה מלבד שי"ל דהכא כיון שאפילו אם הוא עצמו מקדש ג"כ היה ראוי שלא יחולו הקידושין אי ס"ל כ"מ דא"כ ל"ת אי עבד ל"מ כדפריך הגמרא מס' תמורה ה' ע"ב רק דילפינן מלא יחלל זרעו דמהני הקידושין א"כ ה"נ בעבירה ע"י שליח מהני הקידושין ועי"ש בספר הנ"ל שהרגיש קצת בזה:

אמנם בלא"ה ג"כ לא קשה איך יחולו הקידושין כיון דאשלד"ע דאנן ל"א אין שליחות בעבירה לומר שיהי' כאילו לא נעשה שליח כלל רק דאמרינן דרק לעניין קיום המעשה שיש בעניין שליחות הזאת זאת יש בכח השליח לעשות לדעת המשלח משא"כ הדבר עבירה שיש בשליחות הזאת אין שליח כלומר לא נקרא שליח בכך שיוכל לעשות זאת לדעת משלחו ולכך כשהשליח כהן שאותו האיסור שייך גבי' נמי אמרינן דהעבירה עשה לדעת עצמו ולא לדעת המשלח כמ"ש בכוונת התוס' ועי' לעיל אות כ"ד, זולת מאן דס"ל הטעם דאשלד"ע הי' משום שהמשלח סבור שהשליח לא ישמע לו אז בוודאי חזינן כאילו השליחות היה בטעות לגמרי ונתבטל השליחות לגמרי ולא חל המעשה כלל, רק לרבינא ע"כ לא אמרינ' הכי לדעת התוס' שהמשלח סבור שלא ישמע לו דא"כ אפילו היכא דליכא רק הלאו דלפ"ע ג"כ מצי המשלח לומר סבור הייתי שלא ישמע לי וע''כ דרבינא לית לי' הך סברא ולא הוי שליחות בטעות רק היכא שיש עבירה בעניין הזאת ג"כ אמרינן להשליח דהעבירה לא מצי עבד לדעת המשלח כמ"ש רש"י ד"ה בר חיובא דאמרינ' לי' דברי הרב וכו' ולא היה לו לעשות כלומר וחל האיסור על השליח כל שהיא בר חיובא עכ"פ עיקר קיום המעשה לא נתבטל כיון שאין השליחות בטעות לרבינא וא"ש שהקידושין חלין ומתורץ קושי' מוצל מאש בס"ד, ועי' שו"ת זכרון יוסף לאה"ע סי' ט"ו שכתב ג"כ דלרבינא חלים הקידושין ולרב סמא דבכל עניין אשלד"ע לא חלים הקידושין ולפימ"ש א"ש כך מסברא דלרבינא דלא ס"ל הטעם דדברי הרב הי' משום שסבר שלא ישמע לו וא"כ לא הוי השליחות בטעות ושפיר מהני הקידושין ורב סמא ס"ל דהטעם דדברי הרב הי' משום שהמשלח סבור שלא ישמע לו וא"כ הוי שליחות בטעות ולא חלים הקידושין, וא"ש הכל בס"ד ואין להאריך בזה יותר ודו"ק (ויתר הדברים השייכים לסוגיא הזאת עי' בספרי חלק ראשון בסוגיא דשליחות ובסוגי' דגנב וטבח ומכר שם באות ט"ז י"ז מ"ש שם בס"ד):

(כח) המל"מ פ''ה מהלכות מלוה הלכה י"ד כתב שם דע"כ אמרינ' אשלד"ע רק היכא שאין המשלח עושה האיסור ועיקר האיסור ע"י שליח משא"כ אם המשלח גופא עושה האיסור כמו גבי רבית שהוא עושה האיסור לא שייך אשלד"ע אע"ג ששולח הרבית ע"י שליח, והביא ראיה ממס' כתיבות (ע' ע"ב) גבי המדיר אשתו דיעמוד פרנס ופריך הגמרא ופרנס לאו שליחותא קא עביד, ולכאורא קשה מאי פריך לאו שליחותא קעביד הא אשלד"ע א''מ דכאן עיקר האיסור עושה המשלח (ועי' במ"ש לעיל אות י"א בעניין שולח למסור למי שהוחזק למסור) ויש להעמיס זאת בדברי רש"י מס' כתובות שם בד"ה ופרנס וז"ל נמצא עובר על נדרו, ולכאורא יל"ד מה בעי רש"י בזה אלא כוונתו לפרש דהכא לאו מכח שליחו של אדם כמותו פריך דא"כ הו"ל לומר אשלד"ע רק כיון דהוא מעמיד פרנס בשליחותו הרי איהו גופא קא מהני לה במה שהעמיד פרנס ונמצא איהו גופא עובר על נדרו ודו"ק (ועי' בספר מחנה אפרים הלכות שלוחי' סי' ט' שהעיר ג"כ מהך גמרא דמס' כתיבות) ועלה בדעתי דלא אמרינן אשלד"ע רק במה שהוא איסור מצד עצמו כמו גרושה לכהן משא"כ במדיר אשתו שאין אסור מצד עצמו רק ע"י נדרו לא אמרינן אשלד"ע וכמ"ש התוס' במס' תמורה (ה' ע"א) לעניין אעל"מ דבאיסור שבדה מעצמו לא אמרינן אעל"מ (ואח"כ ראיתי בספר מח"א סי' הנ"ל שרוצה לומר כך לעניין מי שנשבע שלא לקדש אשה פלונית ואח"כ קדשה ע"י שליח דלא אמרינן אשלד"ע כיון שאין אסור מצד עצמו רק ע"י הנדר) ויש להביא ראיה מהלשון גופא דקאמר אין שליח לדבר עבירה, וכבר כתבנו לעיל בדברינו שיל"ד מ"ט לא קאמר אין שליחות בעבירה א''מ כוונת הגמרא דדוקא לדבר עבירה כלומר שהדבר גופא הוי עבירה אין שליחות משא"כ גבי מדיר אשתו שלהנות אשתו ליכא איסור רק ע"י שנדר לא אמרינן אשלד"ע: