תבואות השדה חלק ד מב

בדבר משא"כ היכא שהוא בר חיובא דמסברא אשלד"ע אמרינן גבי שליחות יד נמי אשלד"ע ודו"ק – והמעיין היטב בש"כ שם יראה שיש להעמיס דברינו אלו בכוונת דברי הש"כ שם ודו"ק, ועי' מהרש"א בסוגי' בתוס' ד"ה אמאי מעל שהקשה באמת דלמא הא דאמרינן בשליחות יד ישלד"ע היא רק בגוונא שהשליח לא ידע שהיא פקדון וכן הקשו בתוס' מס' ב"ק ע"ט ע"א ד"ה נתנו לבכורות בנו דלמא הא דאמרינן גבי טביחה ישלד"ע היא רק היכא שלא ידע שהי' גנוב עי"ש בתוס' וא"כ י"ל להסמ"ע דגבי שליחות יד ס"ל באמת דרק בכה"ג ישלד"ע היכא שאין יודע שהיה אסור או שאינו בר חיובא דליכא סברא עכ"פ לומר אשלד"ע רק בכה"ג אמרינן ישלד"ע ודו"ק:

(ו) במס' ב"ק ע"ט ע"א בתוס' ד"ה נתנו לבכורות בנו העלו דכל שאין השליח יודע שיש איסור בכל גוונא אמרינן ישלד"ע ואפילו לר' סמא במס' ב"מ י' ע"ב דכל היכא דאי בעי לא עבד אמרינן אשלד"ע מ"מ כיון שאין יודע שיש איסור בדבר הו"ל כחצר דבע"כ מותיב בהו והנמ"י שם חולק ע"ז וס"ל דבכל גוונא אמרינן אשלד"ע ועי' בש"כ חו"מ סי' שמ"ח ס"ק ו' שהאריך בזה ובריש סימן קפ"ב שכתב דדעת הרי"ף ג"כ דבכל גוונא אשלד"ע דמשו"ה לא הביא פלוגתא דרבינא ורב סמא משום דלא משכחת שלד"ע רק גבי חצר עי"ש, וי"ל סברת הנמ"י לחלק בין חצר ובין היכא שהשליח לא ידע שיש איסור דבשלמא גבי חצר תיכף נגמר עניין השליחות ע"י מעשי המשלח שנעל בפני הגנבה משא"כ באי בעי עבד אי בעי לא עבד אע"ג שאין יודע שיש איסור בדבר מ"מ עדיין לא נגמר מעשי השליחות רק במעשי השליח וא"כ אמרינן שאין לו כח להיות שליח לחובת חבירו כמ"ש לעיל באות ד' ולא דמי לחצר כלל ודו"ק ושיטת התוס' דמדמי היכא שאינו יודע שיש איסור בדבר לחצר דבע"כ מותיב בה דישלד"ע ס"ל דמצד השליח לא שייך כלל לומר אשלד"ע רק מצד המשלח דלא סמכה דעתו שהשליח יעשה איסור, וס"ל לרבינא דהיינו דוקא היכא שהשליח בר חיובא דאז וודאי סמכה דעת המשלח (עי' בספר ים התלמוד מס' ב"ק ע"ט שם) משא"כ היכא שאינו בר חיובא אע"ג שיודע שיש איסור להמשלח לא ימנע משו"ה יש שלד"ע ורב סמא ס"ל כיון דעכ"פ יודע שיש איסור להמשלח ימנע השליח ואין שלד"ע דממילא גם בכה"ג לא סמכה דעת המשלח משא"כ היכא שהשליח אינו יודע אם יש שם איסור כלל ודאי סמכה דעת המשלח וגם רב סמא מודה דישלד"ע, ולא ס"ל להתוס' מ"ש לעיל דאין כח לשליח שיעשה איזה עניין לחיבת חבירו, אמנם הנמ"י ואינך פוסקים דקיימי בשיטתו ס"ל דאין כח לשליח להיות שליח לחובתו של חבירו וא"כ אין נ"מ אפילו אם אינו יודע שיש איסור בדבר עכ"פ אין לו כח להיות שליח לחובתו של חבירו ואמרינן בכל גוונא אשלד"ע:

(ז) ודע דכל זה היא רק אם נעשה עכ"פ איזה עבירה באותו שליחות או להמשלח או לשליח משא"כ היכא שיש צר לומר שע"י שליח לא יהי' שום איסור אע"ג שיש איסור להמשלח מ"מ לא יהי' איסור ע"י השליח כגון ישראל שאומר לעכו"ם לעשות מלאכה בשבת לא הוי שליח אע"ג שהעכו"ם אינו בר חיובא כיון שלא נעשית שום עבירה ולכך אי לאו דאמירה לעכו"ם שבות לא היה אסור לומר לעכו"ם לעשות מלאכה בשבת מה"ת, וא"כ ישראל שקבל שבת היה מותר לומר לישראל חבירו שלא קבל שבת עדיין לעשות מלאכה עי' בש"ע או"ח סי' רס"ג ועי' מזה בספר בית מאיר לאה"ע סוף סי' ה' ועי' בנתיבות לחו"מ סי' שמ"ח ובשו"ת חתס"ו לאו"ח סי' ר"א ובשו"ת כתב סופר לחו"מ סי' ל"ג ויבואר עוד בס"ד:

ועי' בספר שנות חיים להגאון ר' שלמה קלוגער ז"ל שהביא שם בכהן שאמר לישראל שיטמא למת דהשליח לא הוי בר חיובא וא"כ הו"ל לומר ישלד"ע עי"ש סי' פ"ה והנוב"י מהד"ק לאה"ע סי' ע"ה הביא ג"כ בטמא שאמר לטהור אכול את הקודש אי לאו דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן היה חייב המשלח, ועי' פרמ"ג באו"ח סי' רס"ג במשבצות ס"ק ג' שחקר ג"כ בכהן משלח לישראל לטמא למת או לבית הקברות, ולע"ד נראה דכל הא דאמרינן אי יש שלד"ע חייב המשלח היינו דווקא אי העבירה נעשית בכל אופן בין חשוב שליח או לא עכ"פ העבירה נעשית או מצד המשלח אי ישלד"ע או מצד השליח אי אשלד"ע כה''ג שייך לדון אי ישלד"ע או אשלד"ע ולחלק אי השליח הוי בר חיובא או לא, משא"כ אי נימא דליכא כאן תורת שליחות כלל לא יהי' שום איסור בדבר ולא יהי' עבירה כלל כה"ג אמרינן דלא חל כלל תורת השליחות וליכא כאן עבירה, וכה"ג כתב הגאון בס' טורי אבן מס' ר"ה כ"ח לעניין אי עבד ל"מ דאי נימא דלא מהני לא יהי' שום איסור גם אביי מודה דאמרינן אעל"מ וה"נ דכוותי' וא"כ א"ש דבשלמא גבי השולח את הבעירה דהאיסור נעשה עכ"פ וכן גבי שליחות יד, או מעילה דעכ"פ הוציא מעות הקדש לחולין ובפרט גבי מעילה דמשכחת נמי שלא נוכל למהדר עובדא כגון באוכל חתיכות של הקדש עי' בר"מ פ"ז מהלכות מעילה הלכה ב' בכה"ג שפיר יש לדון אי הוי בתורת שליחות שיתחייב המשלח ע"י או הרי הוא כעושה מאליו, והגמרא פריך באמת ממעילה אע"ג דהיא שוגג, כיון דאמרינן אשלד"ע והיינו כמ"ש לעיל שאין כח להיות שליח לחובת חבירו וא"כ אפילו בשוגג נמי הו"ל למימר דאין לו כח לעשות לדעת המשלח, ולא קשה קושי' הפנ"י הא במעילה אפילו ע"י חשו"ק נמי מחייב המשלח וא"צ שליחות דוודאי ע"י חשו"ק דליכא למימר בהו דעל דעתן הן עושין שפיר אמרינן כיון דאתעבודי' מחשבתו בעה"ב חייב משא"כ בגדול העושה אכא למימר דאין לו כח לעשות בחובת המשלח ואע"ג דשליח לא ידע שהי' של הקדש מ"מ עיקר חיוב מעילה הי' בשוגג עי' בספר עצמות יוסף עכ"פ האיסור כבר נעשה ויש לדון אי המשלח חייב או השליח משא"כ בכהן שאמר לישראל לטמא עצמו או טמא שאמר לטהור אכול את הקודם או ישראל שכבר קבל שבת שאומר לישראל שעדיין לא קבל שבת לעשות מלאכה דבכל הנהו אי לא הוי בתורת שליחות ליכא כאן שום איסור, בכה''ג וודאי אמרינן דאין השליחות חל כלל ואין כאן שום איסור, והא דהגמרא הביא מאיש שאמר לאשה אקפי לי קטן התם אפשר דאכא עכ"פ איסור להקיף את הקטן מכח דאסור לספות איסור בידים עי' במנחת חינוך סי' רכ"א, משא"כ היכא דאם לא יהי' בתורת שליחות לא יהי' כאן שים איסור לכ"ע אמרינן דליכא כאן תורת שליחות כלל ודו"ק:

(ח) והא דכתבו התוס' מס' ב"מ י' ע"ב גבי כהן שאמר צא וקדש לי גרושה דאי אין שליחות אין חלין הקידושין ואי יש שליחות חלין הקידושין ולא אמרינן דלפקע תורת שליחות לגמרי וממילא לא יהי' איסור, יש לחלק דהתם עיקר האיסור נמי לא הוי רק ע"י הקידושין דהא בלא בעל ליכא איסור בקידושין גרידא וא"כ עיקר האיסור לא נעשה ע"י השליח, וראיתי בשו"ת זכרון יוסף לאה"ע סי' ט"ו שעמד בזה אמאי לא אמרינן בכל חייבי לאוין שאם קדש ע"י שליח דלא חלים הקידושין עי"ש תוס' ד"ה דאמר לישראל והנה לכאורא י"ל דבחייבי לאוי' לכ"ע ליכא שום איסור בקידושין גרידא בלא ביאה עי' בספר מנחת חינוך סי' רס"ו, משא"כ בפסולי כהונה אכא איסור עכ"פ אפילו בקידושין גרידא נמי ומ"מ כיון שאין עיקר האיסור נעשה ע"י שליח דמ"מ עיקר האיסור הי' הביאה לכך לא אמרינן דלכ"ע אין שליחות ועוד יש לחלק דוודאי כל היכא שאפשר להעשות המעשה ומ"מ