תבואות השדה חלק ד יט

ע"י אודיתא, וכן צ"ל לתוס' דס"ל שהפקדון ביד רבא היה כמו מלוה שהיא ברשות הלוה שהרי הביאו ראיה מרבא דמהני אפילו בע"כ מדאמר לא אזילנא ולכאורא מה ראיה מפקדון למלוה בשלמא פקדון שפיר מצי להקנות אפילו בע"כ של הנפקד דפקדון הוי ברשות בעלים משא"כ מלוה שהיא להוצאה ניתנה הו"ל ברשות הלוה לא מצי להקנות רק מדעת הלוה וע"כ צ"ל דס"ל להתוס' דפקדון אצל רבא היה ברשותו לגמרי כמ"ש התומים וא"כ קשה למ"ל עיקר תקנה דמעמ"ש:

(נא) אמנם אחרי העיון קצת נ"ל דלא קשה כלל קושי' המפורשים דהנה עיקר תקנת דמעמ"ש לא היה לטובת המקבל שיזכה בהמלוה או בפקדון רק לטובת המלוה שיוכל לקנות סחורה עבור המעות שיש לו כמ"ש הרא"ש להדיא וז"ל דאל"כ בטלה עיקר התקנה שלא יסמוך הסוחר על מעמ"ש וכו' עכ"ל עי"ש ואע"ג דלפ"ז לא הוצרכו לתקן בפקדון דהא בפקדון בלא"ה יוכל ליטול את שלו אימת שירצה מן הנפקד לזה י"ל דאפשר דפקדון הי' באמת מן הדין או מכיון דתקנו שיועיל מעמ"ש במלוה משום תקנה ממילא ע"כ הוצרך לתקן גבי פקדון נמי דלא יהי' נגד הסברא שמלוה יוכל להקנות ופקדון שהיא יותר ברשותו לא יוכל להקנות ויציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא וע"כ הוצרכו לתקן מעמ"ש בין במלוה בין בפקדון, והנה המקבל לא ירצה ליתן סחורה רק אם גם הלוה יהי' שם דאז בטוח הי' שהלוה או הנפקד חייב לו עכ"פ משא"כ באודיתא אפילו אם יבאו עדים שהמלוה שרוצה לקנות סחורה מודה בפניהם שהחוב או הפקדון שיש לו אצל פלוני שייך לו מ"מ לא יתן לו סחורה דדלמא יכפור הלוה או יטעון הנפקד נאנסו וכדומה ואינו בטוח רק אם הלוה או הנפקד מודה שיש לו בידו וא"כ כיון שכבר עומדין שם שלשתן אז בוודאי יהיה טרחא יותר אם יצטרך להביא גם עדים ולעשות אודיתא, ואפשר שמ"ש מהרש"א דמעמ"ש קל יותר כוונתו באמת שבאם נצטרך אודיתא ג"כ וגם נצטרך שיהי' במעמ"ש כדי שהמקבל ירצה ליתן סחורה אז הוא טרחא יתרתא, אמנם קצר במקום שהיה לו לבאר ועיקר קניין אודיתא לא תקנו רק אפילו שלא בפני הלוה והמקבל אמנם מ"ש המהרש"ל דמשו"ה לא רצו לתקן אודיתא דמחזי כשקרא הנה כפי הנראה מדבריו ס"ל דאודיתא לא הוי קניין גמור ועי' שו"ת מוצל מאש סי' י' שנסתפק אי מהני קניין אודיתא לעניין לולב דבעינן שלו ולכאורא אי הו"א דמחזי כשקרא וודאי לא היה מהני לצאת לעניין מצוה, ועיין קצה"ח סי' קצ"ד ס"ק ד' שהאריך בזה אי מהני לעניין קניין חמץ ועי' בספר ברכי יוסף לחו"מ סי' מ' סעיף ב' שהאריך שם. וכב' בגמרא אלא מעתה הקנה לנולדים ה"נ דלא קני והקשה הפנ"י לרבינו האי והרא"ש שפסקו דמזכה לעובר קנה וא"כ מצי להקנות לנולדים ושפיר מצינו לומר דהוי כאומר משעבדנא לדילך ולכל דאתי מחמתך וא"כ אמאי צ"ל דמעמ"ש הוי הלכתא בלא טעמא והניח בצ"ע ועי' בספר אמרי בינה להגאון מהר"מ א"ש ז"ל שכתב דיש ראיה דלא הוי הטעם משום דהוי כאומר משעבדנא דהא במס' ב"ק ל"ו ע"ב משמע דמעמ"ש מהני אפילו גבי זיקי' דחבלות והתם לא שייך הטעם דנעשה כאומר ושעבדנא וע"כ מוכח דלדידן לא ס"ל טעמא דאמימת ולע"ד נראה לתרץ באופן אחר דהנה הר"ן הביא בשם הרמב"ן דאי ס"ל אין ברירה ל"ל דישתעבד לכל מאן דאתי מחמתי' ועי' בס' קצה"ח סי' ס"א ובשו"ת מהרי"ט לחו"מ סי' כ"ג שהאריכו בזה והנה לפי"ז צ"ל דאמימר או דס"ל יש ברירה או דס"ל דבדרבנן יש ברירה אפילו לחומרא דאי רק משום ספיקא דרבנן לקולא לא שייך גבי ממון לומר יש ברירה דמספיקי' לא מפקינן ממונא וצ"ל דבדרבנן אמרינן בכל גוונא יש ברירה עי' בס' מלא הרעים ערך מעמ"ש אות ט' בד"ה והנה אם נחזיק וא"כ י"ל דאמימר ס"ל של"ד ואמרינן ברירה וחל השעוביד, אמנם הרא"ש, הביא הש"כ חו"מ ריש סי' ל"ט בשם הטור דהרא"ש ס"ל ש"ד (הגם שהש"ך ח חילק ע"ז) ובדאוריתא אין ברירה וא"כ לא מהני אפילו באומר להדיא משעבדנא לכל דאתי מחמתך ולכך הוצרך לומר דמעמ"ש הוי הלכתא בלא טעמא, אמנם אי נימא דהרא"ש ס"ל ג"כ של"ד כדעת הש"ך שם צ"ל דהרא"ש ס"ל דהא דאמרינן בדרבנן יש ברירה הוא רק משום ספיקא דרבנן לקולא וא"כ לא מהני להוציא ממון מן הלוה ולא חל השעוביד משום אין ברירה, אמנם אמימר י"ל דמתרץ רק אליבא דרב ורב ס"ל מס' ביצה ל"ז ע"ב גבי חביות ובהמה שלקחו בשותפות דיש ברירה ומתרץ שפיר דמשו"ה מהני מעמ"ש משום דנעשה כאומר משעבדנא וכו' לכל דאתי מחמתך ודו"ק:

אמנם י"ל דעד כאן שייך לומר דלהוציא ממון מן הלוה ל"ש לומר ברירה היינו רק לשיטות הסוברים דאין המלוה יכול למחול וא"כ נ"מ אי המלוה מחל לו אח"כ דאי אמרינן דמהני מעמ"ש ולא מהני מחילת המלוה הוי אפוקי ממונא מן הלוה ולא אמרינן ברירה משא"כ אי אמרינן דאפילו במעמ"ש יכול למחול א"כ אין נ"מ רק היכא שאין המלוה מוחל ותו אין כ"מ למלוה אם נותן למלוה או למקבל לא הוי אפוקי ממונא ושפיר אמרינן יש ברירה, אמנם אחר העיון ליתא דהא אכתי נ"מ שאין המלוה יוכל לחזור ומן המלוה למקבל וודאי מקרי אפוקי ממונא דאמרינן שאין יוכל לחזיר וא"כ ל"ל דמהני מכח דהוי כאומר משעבדנא לכל דאתי מחמתך רק אי ס"ל יש ברירה ודו"ק:

מ"מ משכחת לה מעמ"ש דלא מקרי אפוקי ממונא כלל לא מן הלוה להמקבל ולא מן המלוה למקבל דינן הלוה למקבל לא הוי אפוקי ממונא כמ"ש דאי קייל"ן דבמעמ''ש ג"כ יכול המלוה למחול וא"כ ליכא נ"מ להלוה בשום אופן אם קנה המקבל דמה לו אם נותן למלוה או למקבל ואם המלוה ימחול לו בלא"ה הא קייל"ן דמחילה מהני לדעת הני פוסקים דס"ל דיכול למחול, ומן המלוה למקבל נמי לא מקרי אפוקי ממונא בעיקר תקנת מעמ"ש אי מיירי שהנותן חייב למקבל א"כ בלא"ה אפילו אי לא יקנה במעמ"ש יתחייב לו המלוה לפרוע ממקום אחר א"כ בין כך ובין כך כלומר בין אם יקנה במעמ"ש או לא יקנה לא מקרי אפוקי ממונא עכ"פ ולא מקרי אפוקי ממונא רק במתנה שהנותן נתן למקבל במתנה אותו החוב שהיה לו ביד הלוה ועתה רוצה לחזור וכיון דעיקר התקנה דמעמ"ש לא היה רק כשהנותן חייב למלוה (לדעת החולקים על הני פוסקים שהביא הרי"ף מס' ב"מ קי"א דרק במתנה תקנו מעמ"ש) ואז ליכא אפוקי ממונא כלל כיון שבלא"ה חייב לו א"כ שפיר י"ל דאי ס"ל שעובידא לאו דאוריתא הוי רק דרבנן ובדרבנן יש ברירה וא"כ א"ש דאמימר מתרץ אליבא דרב ושמואל דתרויהו ס"ל של"ד סוף מס' ב"ב ושפיר אמרינ' דהטעם משום דנעשה כאומר משעבדנא לכל דאתי מחמתך דבדרבנן אמרינן יש ברירה ואפוקי ממונא ליכא כיון שאין הפסד לא ללוה ולא למלוה כמ"ש ודו"ק:

(כ''ג) בהא דאמר אמימר נעשה כאומר משעבדנא לכל דאתי מחמתך הנה פשיטא דזהו הטעם ל"ש רק במלוה משא"כ בפקדון למ"ל להשתעבד וא"כ לפימ"ש הפנ"י דבפקדון נמי לא קני מדינא דמשום תן כזכי לא מהני כיון שאינו מוסר לו מיד ליד וא"כ מ"ט מהני בפקדון נמי, ונראה דהנה גם להטעם דמעמ"ש הי' משום תקנת השוק וא"כ נמי קשה למ"ל בפקדון הא אפש"ל להוציא את שלו מן הנפקד וצ"ל ע"כ דכיון דכבר הוצרכו לתקן שיועיל במלוה משום תקנת השוק ממילא תקנו שיועיל בכל מקום דלא