תבואות השדה חלק ד יח

שאפשר שאינו רוצה להשתעבד לאיש שאינו מכירו ולא עשה לו טובה וניחא לא יותר שישאר בשעובידו אצל מלוה הראשון מ"מ עשאו כמו אם היה ידעינן בבירור שמשעבד עצמו בלב שלם דאז היה מדינא שחל הקניין דמעמ"ש וז"ש "כהלכתא'' כלומר כמו אי הוי ידעינן בבירור שמסכים לשעבד לזה בלב שלם ודו"ק:

(ח"י) ובזה נוכל להבין קצת דעת אנא מרבוותא שהביא הרי"ף במס' ב"מ דף קי"א דלא תקנו מעמ"ש רק במתנה ולא בהלואה והי' פלא דהא משום תקנת השוק יותר יש לתקן בהלואה שהי' חייב לו משא"כ למקבלי מתנה למה צריך לעשות תקנה עי' בסמ"ע ס"ק ב' ובש"כ ס"ק ה' אמנם להנ"ל א"ש דהנה היכא שיש רגלים לדבר שלקלות ניחא באמת להשתעבד לאחר אזי הי' מדינא שמשעובד להשני וא"כ כשמוסר אותו לשעבד למי שהמלוה חייב ג"כ א"כ בוודאי יפחד הלוה שהשני יגוש אותו יותר מהראשון כמו הני דבי בר אלישוב דכפתי ושקלו לאלתר ואינו רוצה להשתעבד לו באמת משא"כ כשהמקבל הי' במתנה ואין לו פסידא בטוח הלוה שלא יבא לנגוש אותו כמו בע"ח ואז בוודאי רגלים לדבר שניחא לי' ללוה לצאת משעוביד המלוה וליכנס להשתעבד לאיש שאין לו משלו כלים בחוב הזה רק במתנה, ולכך הגם דליכא תקנת השיק לעניין מתנה מ"מ כיון דאנן סהדי דניחא לי' להשתעבד לזה שלא הוציא כלום מכסו חל השועביד מדינא וקנה במעמ"ש ודו"ק:

ועפי"ז יש לתרץ קצת מ"ש על הרמב"ן הובא בספר אבני מלואים לאה"ע סי' כ"ח ס"ק ל"ג דס"ל דמכירת שטרות דאורייתא מדקתני בשט"ח מקודשת ומשמע מה"ת וע"כ דמכירת שטרות דאורייתא ותפסו עליו דהא בהך ברייתא קתני נמי מעמ"ש ומעמ"ש לכ"ע לכ"ע הוא רק מדרבנן ואפי"ה קתני מקודשת ועי' בחידושי' פנ"י למס' קידושין נ"ח ע"א בתוס' ד"ה המוכר שט"ח ולדברינו א"ש דאפשר דס"ל להרמב"ן דאע"ג דמעמ"ש הוא רק מדרבנן היינו בעלמא משא"כ בקידושין דהאשה לא הוי כבע"ח גמור שהרי לא הפסידה כלום ובטוח הלוה שלא הגוש אותו כל כך ומשעבד עצמו בלב גמור והוי דאורייתא ועכ"פ הוי ספיקא גמור דיש רגלים לדבר שמשעבד עצמו בלב שלם משא"כ בשט"ח שהלוה לא נכנס כלל לשעוביד שהרי אין הלוה שם ס"ל להרמב"ן דאי לאו דהוי מכירת שטרות דאורייתא לא היו מהני הקידושין ועי' היטב בש"ע אה"ע סי' כ"ח סעיף י"ג ובב"ש שם (וכעת הגיע לידי ספר תפארת מנחם על הר"מ הלכות אישות וכתב שם פ"ו הלכה י"ח באות י' דכוונת הרמב"ן היא רק להוכיח דקניין דרבנן מהני לדאוריתא נמי והדברים עתיקי') מ"מ יש לקיים סברתינו לשיטת הרמב"ן דס"ל נמי דמעמ"ש הוא רק מדעת הלוה וא"כ אם יש רגלים לדבר שהלוה רוצה להשתעבד בלב שלם לזה השני שפיר חל הקניין דמעמ"ש מה"ת ויש לנו ראיה חזקה לדברינו ממ"ש רש"י משעבד נפשי' ''בלב שלם'' כמ"ש לעיל ולא צריך לתקנ' דמעמ"ש רק כשאין אנו יודעין אם הלוה מסכים באמת להשתעבד לזה השני ויש לדברינו פנים בהלכה מגמרא ומשיטות הפוסקים בס"ד ודו"ק היטב:

(יט) אמנם דעת הריב"א ור"ת בתוס' ד"ה גופא והרא"ש ס"ל דמעמ"ש הי' אפילו בע"כ של הלוה והנה לסברת הריטב"א במס' קידושין שהבאתיו לעיל באות ט"ז ס"ל להני פוסקים דס"ל אפילו בע"כ של הלוה דמעמ"ש היא מכח הקנאת המלוה ולכך מהני אפילו בע"כ של הלוה אע"ג שאין רוצה להשתעבד להמקבל, וי"ל דתליא בפלוגת' בעל המאור והמלחמות מס' ב"ק ל"ו ע"ב שהבאתיו לעיל באות ג' דר"ת וסיעתו ס"ל כדעת בעהמא"ו שם דמלוה כיון שאין הלוה מסרב ליתן לו הוי כמו שהיה ברשותו ולכך שפיר מצי להקנות להמקבל עי"ש שהביא ראיה דהוי ברשותו מדממצי להקנות מלוה במעמ"ש אלמא ברשותו מקרי, אמנם הרמב"ן דס"ל דלא מהני רק מדעת הלוה וכן שמא בשוטתו ס"ל כמ"ש המלחמות שם (והרמב''ן לשיטתו) דמלוה לא הוי ברשותו דמשו"ה הוי מעמ"ש הלכתא בלא טעמא עי' מלחמות שם וכיון דלא הוי ברשותו אין המלוה מצי להקנות רק מכח שהלוה נתרצה לשעבד עצמו ולכך בעינן דווקא מדעת הלוה ודו"ק:

והנה אע''ג שהבאתי לעיל באות י"א דאי מעמ"ש היא מצד שהלוה נתרצה אז אין יכיל למחול וא"כ לא יתכנו דברינו לשיטת הר"ת דהרי איהו ס"ל דמעמ"ש הוא מצד הנותן ואפי"ה ס"ל דאין יכול למחול דהרי כבר כתבנו לעיל דהא דאין יכול למחול היא רק כשהלוה נתרצה ג"כ, אמנם בדעת הרמב"ן צ"ל דס"ל דאע''ג דמעמ"ש היא מצד שהלוה נתרצה להשתעבד מ"מ מהני מחילה או משום דמחילה הוי מדאורית' דלהני ומפקיע קניין מעמ"ש דהיא רק מדרבנן או משום דהלוה מצי אמר אילו הייתי יודע שהמלוה ימחול לי לא הייתי נתרצה להשתעבד לך והוי כמו קניין בטעות וא"כ א"ש דהר"ת דס"ל דמעמ"ש היא מצד המלוה אבל מ"מ ע"י המלוה נמסר לו גם שעוביד הגוף של הלוה כמ"ש הרא"ש ולכך אינו יכול למחול ועי' מרדכי פ"ט ממס' כתובות הביא בשם הראב"ן דמשו"ה מצי למחול במוכר שט"ח משום דעדיין לא יצא מרשותו לגמרו כלומר שהלוה לא נסתלק עדיין מן המלוה לגמרי שהרי מצי טען אשתבע לי' דלא פרעתיך ולכך יכול למחול וא"כ אפשר דבמעמ"ש כיון שהודה הלוה שחייב לו תו לא מצי טוען כלום ולכך אינו יכול למחול ועי' בש"ע חו"מ סי' קכ"ו סעיף י"ג אי נאמן לומר טעותי או לא עכ"פ היכא שאין הלוה נאמן להכחיש החוב לגמרי אז נסתלק מן המלוה לגמרי ולא מצי מחל לי' ועי"ש סמ"ע ס"ק ד' ובשיטת הרמב"ם כתב הה"מ פ"ה מהלכ' אישות הלכה י"ז דס"ל דאין יכול למחול מדפסק דמקודשת במעמ"ש אלמא דלא מהני מחילה ולפימ"ש לעיל באות ח"י אין ראיה דגבי קידושין וודאי מרוצה הלוה לשעבד להאשה כיון דלא תנגוש אותו שלא הפסידה כלום ועי' בספר בני אהובה שם שכתב דאשה סמכה דעתה במעמ"ש רק בשט"ח לא סמכה דעתה דיעשה קניניא ויודה שטעה וממילא תפסיד וכבר רמזתי מזה לעיל ואין להאריך כאן יותר ודו"ק היטב בכל מ"ש:

(כ) בתוס' ד''ה גופא הוכיחו דמעמ"ש הי' אפילו בע"כ של הלוה דאל"כ למה תקנו בפקדון מעמ"ש הא מצי אמר לי' זכה ואיך לומר דתקנו כשאין הפקדון בביתו של הנפקד דהא מצי להקנות לו באוריתא כמו באיסור גיורא מס' ב"ב קמ"ט והנה כל המפורשים הקשו למה צריך לתקנת מעמ"ש הא מצי להקנות ובאודיתא ועי' מהרש"ל שכתב דחכמים לא רצו לתקן דבר שהיא שקר והמהרש"א כתב דטרחא יותר ע"י אודיתא שיצטרך להביא עדים, ועי' פנ"י שכתב דהא במעמ"ש נמי אם לא יהי' לו עדים יוכלו המלוה והלוה להכחיש המקבל, אמנם מ"ש המהרש"א דעדים טריחא לי' מילתא יותר ע"כ כוונת המהרש"א הי' דהא באודיתא נמי ירצה המקבל להיות שם ויצטרך לטרוח אחר המקבל ואחר ב' עדים וק"ל יותר במעמ"ש להביא הלוה או הנפקד והמקבל, והנה המעיין קצת יראה שכל דבריהם הי' רק על צד הדוחק כיון דהיה אפשר לעשות תקנה ע"י אודיתא למה הכניסו עצמן לתקן תקנה שהי' הלכתא בלא טעמא ועי' בתומים ריש סי' קכ"ו שכתב דשם גבי איסור גיורא היה מופקד אצל רבא לזמן ולא היה מחוייב להחזירו קודם הזמן וא"כ הו"ל כמלוה ממש עי"ש וא"כ מוכח דמלוה נמי מצי להקנות ע"י אודיתא ונתחזקה קושי' המפורשים בין במלוה בין בפקדון למה לי לתקנת מעמ"ש הא מצי לתקן