תבואות השדה חלק ד טז

למקבל המלוה מחל לי מכח בו"ש בצירוף חזקת ממון ועל זה פליג ר"פ וס"ל דבמעמ"ש לא מהני מחילה כלל דהמלוה אינו יכול למחול כלל וא"כ ל"ש מלוה ול"ש פקדון ל"ש כלל טענת מחילה וא"כ תו לא מצי רב ג"כ לאוקמא מתני' במעמ"ש דהדרי' קושי' המהרש"א לדוכתא מה שהקשה במס' ב"ב אי מיירו במעמ"ש למה קתני יתנו לאחר מיתה דכיון דלא שייך מחילה כלל ליכא למימר כמ"ש לעניין טענת מחילה ולחלק בין פקדון למלוה דלא שייך מחילה כלל וא"כ לא קשה קושי' התוס' דלר"פ אמאי לא מוקי רב למתני' אפי' באין צבורין ובמעמ"ש דלר"פ מכיון דס"ל ל"ש מלוה ול"ש פקדון כלומר דלא מהני מחילה כלל במעמ"ש א"כ אזדא לגמרי האקימתא דמעמ"ש דיקשה כקושית המהרש"א והפנ"י אמאי נקט לאחר מיתה וא"כ ממילא מיד כשהגמרא מתרץ ל"ש מלוה ול"ש פקדון ועל הדרך שכתבנו דלא שייך מחילה במעמ"ש מתורץ תיכף קושי' התוס' דליכא לאוקמי מתני' במעמ"ש דא"כ אמאי נקט לאחר מיתה כמ"ש הפנ"י דבמאי דנקט לאחר מיתה אבא למטעי דרק משום מצוה לקיים דברי המת יתנו לאחר מיתה רק לפימ"ש לא היה קשה דאצטריך לאשמעינן לאחר מיתה דבפקדון אינו נאמן בטענת מחילה משא"כ במלוה ולכך נקט צבורין ג"כ משא"כ ר"פ ס"ל דלא שייך מחילה במעמ"ש כלל וא"כ מדנקט לאחר מיתה ע"כ דלא מיירו במעמ"ש כלל ולכך מוקי למתני' בשכ"מ ומשום דחיישינן למנה קבור ומתורצים כל הקושיות בס"ד קושי' הטעם המלך וקושי' המהרש"א וקושי' התוס' ודו"ק היטב כי הוא נכון בס"ד וזכינו לדון דרב זביד ור"פ פליגי בפלוגתת הפוסקים אי מהני מחילה במעמ"ש, ונבאר ע''ד בס"ד:

(יא) נ"ל דהך פלוגתת הפוסקים אי מהני מחילה במעמ"ש או לא תליא בהא דאי אמרינן דקניין מעמ"ש הוא מצד הנותן, דאע"ג שהמלוה אין בידו ההלואה מה שרוצה להקנות מ"מ תקנ"ח נתנו לו כח להקנות במעמ"ש כמו שהיתה ההלואה בידו וכיון שהיא כן מצד המלוה א"כ עדיין שעיבוד הגוף מן הלוה נשאר אצלו וא"כ שפיר אמרינן דיש לו כח למחול כמו במוכר שט"ח שיכול למחול משום ששעיבוד הגוף נשאר אצלו עדיין לסברת הר"ת מס' כתובות ע"ה ע"ב והיינו דשעיבוד הגוף לא שייך למכור או למסור לאחר דשעיבוד הגוף לא שייך רק למי שעשה לו טובה דהיינו המלוה, משא"כ להשתעבד גופו לאחר אי אפשר (זולת רק אם הלוה רוצה להדיא להשתעבד לזולתו) אמנם אי אמרינן דעיקר תקנת מעמ"ש היה מצד הלוה דחכמים תקנו שהלוה ישתעבד גופי לשני דהיינו למקבל אזי שפיר אמרינ' דהראשון דהיינו המלוה שהי' הנותן נסתלק לגמרי ותו אין בידו למחול ודוק היטב, ועפי"ז י"ל ג"כ מ"ש התוס' ד"ה תנוהו לפלוני דלא תקנו מעמ"ש בכתובה כיון דלא סבריא שתגבה לעולם, ואח"כ תירצו דגבי שובר אין לחוש שמכרה הכתובה במממ"ש משמע דס"ל להתוס' בתירוץ השני דבכתובה נמי שייך מעמ"ש ובמה פליגי הני שני תירוצים, ולפימ"ש א"ש דוודאי אי אמרינן דקניין מעמ"ש היא מכח הנותן א"כ הכא בכתיבה כיון שאין ברור שתבא לידי גובינא אין לו כח להקנות משא"כ אי אמרינן דהלוה או הנפקד משעבד עצמו למקבל א"כ ה"נ הרי יש ביד תבעל לשעבד עצמו להנחבל בכל תוקף השעיבוד כונו שהיה משעובד לאשה ודו"ק:

(יב) ועפי"ז א"ש מה של"ד בדברי התוס' שם לפי תירוץ השני דמשמע דס"ל דבכתיבה נמי שייך מעמ"ש א"כ הדרא קושי' התוס' לדוכתא ממס' ב"ק פ"ט דהא מצי למכיר כתובתה לנחבל במעמ"ש ותו לא תוכל למחול לבעל לשיטות התוס' דבמעמ"ש אין יכול למחול, אמנם להנ"ל א"ש דעד כאן נוכל לומר דבכתיבה מני שייך מעמ"ש רק אם אמרינן דהלוה דהיינו הבעל משעבד עצמו להנחבל וזה פשיטא דבע"כ של הבעל לא מצינן לכוף אותו שיהי' משעובד להנחבל אם עננו רוצה וא"כ א"ש ממנ"פ דאי אמרינן דמעמ"ש הוא מצד הנותן וא"כ האשה שהי' חייבת להנחבל היה מחוייבת להקנות הכתובה להנחבל אפילו אם אינה רוצות כיון שהי' חייבת לו מ"מ כה"ג בכתיבה שאין ברור שתבא לידי גובינא אין לה כח להקנות, רק מ"מ אי אמרינן דקניין מעמ"ש היא מצד שהלוה משעבד עצמו וא"כ ה"נ מצי הבעל לשעבד עצמו להנחבל באותו השעיבוד שהיא משעובד לאשה בזה וודאי ס"ל דאע"ג דבמעמ"ש א"י למחול מ"מ לשעיבוד כזה שהיה שלא מרצין הלוה לא נוכל לכוף אותו וא"כ ממילא או שאינו משעובד להנחבל כלל שלא מרצונו או שעכ"פ תוכל למחול ולכך לא קשה מכתובה אפי' לתירוץ השני דבכתיבה נמי שייך מעמ"ש מ"מ כיון שהיא רק מצד הלוה דהיינו הבעל והבעל אינו משעובד בע"כ וכמ"ש התוס' לעניין שובר לחלק בין אם הבעל נתרצה או בע"כ ודו"ק:

(יג) ועפ"י הנ"ל י"ל מה דפליגי הריא"ף ואיכא מרבואתא במס' ב"מ קי"א גבי שכיר לעניין המחהו אצל חנווני דס"ל להרי"ף מכח מה שהקשה דהכא קייל"ן דמעמ"ש קנה והתם קייל"ן כרבה דהפועל חוזר אצל בעה"ב וכתב הרי"ף שם לתרץ דלא תקנו מעמ"ש רק אצל הלוה או הנפקד כיון דלהנותן יש לו גבי' מידי משא"כ התם אין להבעה"ב אצל החנוני כלום לא מהני מעמ"ש ואיכא מרבואתא שם לא ס"ל האי חילוקא ומתוך כך מחלקי דמעמ"ש לא תקנו רק לעניין מתנה ולא לעניין חוב ולכך היכא שהבעה"ב חייב לפועלים לא תקנו מעמ"ש עי"ש מ"מ קשה מ"ט לא ניחא להני רבואתא לומר דכיון שאין החנוני חייב כלום להבעה"ב לא תקנו גבי' מעמ"ש אמנם עפ"י האמור ניחא דוודאי א' ס"ל דקניין מעמ"ש הי' חל מצד הנותן שהי' מקנה למקבל א"ר בוודאי מסתבר דגבי חנוני כיון שאין חייב כלום לבעה"ב אין כח לבעה"ב להקנות החנוני שיהי' מחוייב ליתן לפועלים משא"כ אי אמרינן דכל קניין מעמ"ש הוא משים שהלוה משעבד עצמו מרצונו אל המקבל ס"ל להני מרוותא דתו אין לחלק דכיון דכל כח הקניין הוא מצד שהלוה רוצה לשעבד עצמו למקבל א"כ מאי אכפת לן אם הי' חייב להנותן או לא הרי מ"מ משעבד עצמו להמקבל ולכך חלקו באופן אחר דבחוב לא תקנו מעמ"ש רק במתנה וכמו שנבאר עוד בס"ד ודוק ועי' בדברינו באות חי':

(יד) והנה לפימ"ש לעיל דמאן דס"ל דמעמ"ש הוא מכח הנותן ואז שפיר יכול למחול א"ש מאוד סברת הרי"ף דהנה הר"ן מס' קידושין מ"ח ס"ל בדעת הרי"ף דס"ל דמעמ"ש יכול למחול מדהשמיט דינא דמעמ"ש לעניין קידושין והיינו דס"ל דיכול למחול ולכך אינה מקודשת עי"ש בר"ן וא"כ א"ש דהרי"ף לשיטתו דס"ל דמעמ"ש היה מצד הנותן ולכך לא שייך רק היכא שחייב להממחה דהיינו הנותן וא"כ כיון שהי' רק מצד הנותן שפיר ס"ל דיכיל למחול במעמ"ש דכל דלא אמרינן דהלוה נשתעבד להמקבל אדוק הוא עדיין בשעיבוד הגוף להמלוה ומצי מחל לי' והא דהחנוני משועבד אע"ג שאינו חייב לו כיון דאומנתן בכך ומתהני להו דלסמכו אנשי אדבורייהו גמרו ומשעבדי נפשייהו והנה הש"ע לא הביא להדיא דגם בחנוני אינו משעובד וא"כ אפשר דבחנוני לס"ל כהרי"ף וסבירא לי' דבחנוני משעבד נפשי' והיינו דעיקר תקנת מעמ"ש הי' שהלוה ישעבד עצמו אם ירצה וכיון דהשעיבוד היה מצד הלוה וא"כ ממילא שפיר ס"ל להמחבר דאינו יכול למחול, ואע"ג דהמחבר ס"ל שם סעיף ב' דגם בע"כ של לוה שייך מעמ"ש ואי הוי השעיבוד נכח הלוה לא היה לו לחול בע"כ עי"ש בש"ך ס"ק כ"ח מזה י"ל באמת דהיכא שהיה בע"כ של הלוה דלא נשתעבד גופו ואז יכול למחול לו כמ"ש לעיל באות ז' ובלא"ה הביא שם המחבר בסעיף ה'