תבואות השדה חלק ד טו

הלוה דאז בוודאי נשתעבד גופו להמקבל וגם לא שייך לומר לאו בע"ד דידי את שהרי נתרצה לו משא"כ בע"כ של הלוה מנא תיתי לומר שנשתעבד גופו לזה המקבל והוא לא לוה ממנו כלום ומכח המלוה ג"כ לא נשתעבד גופו שהרי כבר כתב הר"ת דשעיבוד הגוף אין המלוה יכול למכור וע"כ דשעיבוד הגוף מן הלוה למקבל לא שייך רק כשנתרצה מדעתו, משא"כ בע"כ לא וגם שפיר מצי לומר לו לאו בע"ד דידי את כיון שלא נתרצה לו וא"כ כיון שהיכא שהיה בע"כ של הלוה שייכי כל הני טעמי שיוכל למחול במעמ"ש כמו במכירת שטרות שפיר מצינו לומר דכל הפוסקים שס"ל דאין יכול למחול מ"מ מודי היכא שהיה בע"כ של הלוה הגם דס"ל דמעמ"ש מהני גם בע"כ מ"מ מדלא כתבו להדיא דאפילו בע"כ אינו יכול למחול שפיר י"ל דמודי עכ"פ דבע"כ של הלוה כיון שאז לא נשתעבד גופו למקבל וגם מצי לומר לו לאו בע"ד דידי את דשפיר יכול המלוה למחול, וגם המחבר בש"ע חו"מ לא הביא הכי ב' דינים דאין יכול למחול ודמהני בע"כ של הלוה סמוכים זה לזה וא"כ שפיר י"ל דבע"כ מודי דמהני מחילת המלוה מכל הני טעמים דמהני במוכר שט"ח וא"כ ל"ק קושי' הפנ"י כיון דהאמת הי' כן דהיכא שהלוה לא נתרצה מהני מחילת המלוה ודו"ק ועי' בש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק פ''ו:

(ז) אמנם לפימ"ש הרא"ש כאן בסוגיא דמשו"ה לא מצי מחיל במעמ"ש דאי יכול למחול בטלה עיקר התקנה שהסוחר לא יסמוך על מעמ"ש כיון שיתירא שהמלוה ימחול לו עי' ברא"ש וא"כ לפי"ז היה נראה דס"ל דאפי' היכא שהיה בע"כ ג"כ אינו יכול למחול מ"מ לא קשה תו קושי' הפנ"י דע"כ הוצרכו לתקן שלא יהני המחילה דא"כ יתבטל עיקר התקנה כמ"ש הרא"ש, אמנם אחר העיון קצת שפיר י"ל דגם הרא"ש מודה למ"ש דהיכא שהי' בע"כ של הלוה מצי המלוה למחול דבאמת קשה להני שיטות הפוסקים דבע"כ לא שייך כלל מעמ"ש וא"כ מה הועילו חכמים בתקנתן הא איכא למיחש דלמא לא יתרצה הלוה וצריך לומר דלזה לא חיישינן דמסתמא יכסוף הלוה מן המלוה כיון שעשה לו טובה ובוודאי יתרצה וא"כ י"ל דאע"ג דהרא"ש ס"ל דבמעמ"ש מהני אפילו בע"כ של הלוה מ''מ הך סברא הוא אמת דזה לא שכיח שהלוה לא יתרצה דכסיפא לי' מילתא נגד המלוה וא"כ שפיר י"ל דהיכא דאתרמי שלא נתרצה הלוה אע"ג דקני מעמ"ש גם כה"ג מ"מ מהני מחילת המלוה כמ"ש מסברא ולא קשה דא"כ בטלה עיקר התקנה כמ"ש הרא"ש דזה אינו דוודאי אי נימא דאהני מחילת המלוה בכל גוונא שפיר לא ירצה הסוחר לסמוך וליכא כאן תקנת השוק כלל משא"כ אי לא מהני מחילת המלוה רק היכא שהלוה לא נתרצה א"כ שפיר איכא תקנת השוק דהא הסוחר יראה אם הלוה נתרצה ואז יודע כי לא יוכל למחול, עכ"פ כיון שלא מצינו להפוסקים דסבירא להו שאין יכול למחול שיאמרו בפירוש דאפילו אם לא נתרצה שגם כן לא מהני מחילת המלוה שפיר יש לקרב פלוגת' הפוסקים ולומר דהיכא שהיה בע"כ של הלוה לכ"ע מהני מחילת המלוה כמו שבארני בס"ד מסברא ודו"ק:

(ח) בגמרא מוקי רב זביד למתני' בבריא ובמעמ"ש ואפי"ה בעינ' צבורין משום דרב ס"ל מעמ"ש הוא רק בפקדון ולא במלוה ור"פ מוקי למתני' בשכ"מ ולא מוקי במעמ"ש משום דס"ל דמעמ"ש הוא בין בפקדון בין במלוה וא"כ אי במעמ"ש איירי מתני' לא הוי בעי צבורין לרב, ומקשו בתוס' ד"ה קסבר ר"פ דלר"פ רב גופא אמאי לא מוקי מתני' במעמ"ש ואפי' באין צבורין והיא קושיא המורה ונ"ל ליישב דהנה בהגהת טעם המלך פכ"ב מהלכות מכירה הקשה לסברת הגדולי תרומה שם והבאתיו לעיל באות ג' דמאן דס"ל אדם מקנה דבשלב"ל מסתברא דגם במלוה מהני מעמ"ש א"כ איך, אמר רב זביד אליבא דרב דרק בפקדון אמר מעמ"ש ולא במלוה הא רב ס"ל מס' יבמות צ"ג כר"מ דאדם מקנה דשלב"ל וא"כ מ"ט בעי צבורין ונ"ל דהנה המהרש"א במס' ב"ב קנ"א ע"ב בתוס' ד"ה תנו הקשה אי מתני' מיירו במעמ"ש למה נקט יתנו לאחר מיתה לאשמעינן דקנה מחיים וממילא נשמע דגם לאחר מיתה יתנו, ועי' בחידושי פנ"י בסוגיא הקשה ג"כ קושיא זו ותירץ דהו"א כיון דמחילה מהני א"כ לאחר מיתה יוכל היורש למחול ולכך אשמעינן דיתנו לאחר מיתה ועי' בספר טוב גיטין שהשיג עליו דהא אי ס"ל דמעמ"ש הוא רק בפקדון לא מהני מחילה, ונ"ל דהנה הפנ"י ס"ל דגם בפקדון לא הוי מעמ"ש קניין דאורייתא דתן כזכי לא אמרינן רק היכא שמוסר לו ויד ליד אדעתי' דהכי וכיון דמחילה וודאי מהני מדאורייתא א"כ לא מצי קניין מעמ"ש להפקיע כח המחילה ושפיר ס"ד דלאחר מיתה לא יתנו לכך קמל"ן דכל זמן שלא מחלו יתן הלה גם לאחר מיתה:

(ט) אמנם עפ"י דבריהם כ"ל דמשו"ה בעינן צבורין דווקא דהנה לכאורא יש להסתפק האיך הדין אם הנפקד יטעון להמקבל לאחר שהמחה לו הנותן ליתן הפקדון לידך מחל לי אי מהני טענתו או לא, והנה מדקתני יתנו לאחר מיתה משמע דבשום אופן אין יכול לפטור עצמו ולכאורא קשה אמאי הא מצי טעין הנותן מחל לו וכי מיירו מתני' שלא זזה ידו מתוך יד הנותן שיוכל לטעון בבירור שלא מחל להנפקד וצ"ל דטענת מחילה הוי טענה גרועה כמבואר בש"ע חו"מ סי' פ"ב סעיף י"א ולכך אינו נאמן, אמנם אכתי יש לעיין דבשלמא נגד המלוה לא מצי לטעון מחלת דהוי טענה גרועה והמלוה ג"כ טוען שלא מחל משא"כ כנגד המקבל שאינו יודע בבירור שלא מחל והנפקד טוען ברי הו"ל ברי ושמא ובצירוף חזקת ממון שהוא מוחזק בפקדון אמאי לא מצי טען מחל לי, וצ"ל דמה שהוא מוחזק בפקדון לא חשיב דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ומוקמינן לפקדון בחזקת בעלים הראשונים ולא מצי טוען מחל לי, וא"כ א"ש דדווקא בצבורין הוכיח רב לאוקמי מתני' משא"כ במלוה לא הוי קתני יתנו לאחר מיתה דבמלוה אע"ג דמעמ"ש מהני מ"מ אי מלוה טוען מחל לי היה נאמן מטעם ברי ושמא ובצירוף חזקת ממון והיה מהני אע"ג דמחילה הוי טענה גרועה מ"מ ברי ושמא בצירוף חזקת ממון מהני לי' שפיר להיות נאמן ולכך בעינן צבורין דווקא דאז לא מהני חזקת ממון להנפקד דאדרבא אוקמינן הפקדון בחזקת רשות בעלים הראשונים דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא, וא"כ מתורץ קושי' הטעם המלך דרב נמי מודה אפילו אליבא דרב זביד דמעמ"ש איתא במלוה נמי והא דנקט למתניתין בצבורין דווקא היינו משום דקתני ותנו לאחר מיתה ואשמעינן רבותא דלא מצי הנפקד טען מחילה וע"כ דאיירי בצבורין דווקא משא"כ במלוה אע"ג דמעמ"ש מהני מ"מ אי הנפקד דהיינו הלוה היה טען המלוה מחל לי היה נאמן מטעם בו"ש בצירוף חזקת ממון וא"כ לא הוי נקט יתנו לאחר מיתה דהא איכא גוונא שא"צ ליתן כגון בטענת מחילה, (והגם דרש"י כתב להדיא דרב זביד אליבא דרב ס"ל דלא אמרינן מעמ"ש רק בפקדון ולא במלוה מ"ומ לא קשה לבעל ספר גד"ת מסוגיא דגמרא ודו"ק):

(י) אמנם ר"פ לא ניחא לי' לתרץ כרב זביד לגמרי דס"ל דבמעמ"ש לא מהני כלל מחילה כשיטת הפוסקים היינו תוס' והמחבר בש"ע דבמעמ"ש לא מהני מחילה וזה דקאמר הגמרא קסבר ר"פ ל"ש מלוה ל"ש פקדון ולכאורא יל"ד אמאי לא נקט קסבר ר"פ כי אמר רב בין במלוה ואמאי נקט ל"ש אמנם לדברינו א"ש דגם רב זביד מודה דמעמ"ש איתא גם במלוה רק דיש חילוק בין מלוה לפקדון דבמלוה כיון דיש להלוה חזקת ממון מצי טען