תבואות השדה חלק ד קנ

ניזקין שנים דאם ליכא עדים כלל המזיק פטור לגמרי, למה זה דומה לטוען חבירו חיטים והול"ב שפטור אף מדמי שעורים ושם מיירי הרמב"ם בליכא עדים ומשו"ה הו"ל ט"ח והול"ב וצ"ל דמ"מ אכא עדי רדיפה, דאלא"ה פטור בלא טעמא דט"ח והול"ב משום מודה בקנס וס"ל להר"מ כהמהרש"א ריש פרק שור שנגח דבעדי רדיפה לא מקרי מודה בקנס, והנה מהך פסקא דהר"מ שמעינן שני דברים, האחד דביש עדים שאחד נגח עכ"פ לא הוי טענו חיטים כמ"ש הה"מ, בכוונת השני דאפילו היכא דהו"ל טענו חיטים דפטור הנתבע לגמרי מ"מ אם תפס התובע אין מוצאין מידו וגובה כמה שהודה המזיק, ואין לפרש דדווקא בניזקין שנים כיון שיש לו תביעה על שניהם ס"ל להר"מ דמהני תפיסה כמ"ש הרא"ש אבל באם אין לו תביעה רק על אחד הר"מ נמי היה מודה דבאם לא היה עדים דהו"ל ט"ח וכו' לא מהני תפיסה ל"ל הכי דהרי פ"ג מהלכות טוען ס"ל להדיא להר"מ לעניין טענו חיטים גופא דמהני תפיסה נגד דמי שעורים עי"ש הרי דס"ל לגמרי כהרי"ף דהא דאמרינן ט"ח וכו' פטור, מ"מ תפיסה מהני, והנה הטור בחו"מ סימן ת' חולק בפירוש על הר"מ במ"ש דאם יש עדים שאחר נגח הרי הי' גובה כמה שאמר המזיק וכתב הטור וז"ל בוודאי אם אין הניזק מברר דבריו לומר שזה הזיקני אז הוא מודה שאחר נוטל כדברי המזיק אבל אם טוען בריא לי שזה הזיקני אז הוא מודה שאחר לא הזיקן וכו' ודומה לטענו חיטים וכו' שפטור אף מדמי שעורים עי"ש, והנה הטור חולק על הר"מ בתרתי חדא דס"ל דאפילו ביש עדים כל שהניזק טוען בריא הו"א טענו חיטים ועוד במה דס"ל להר"מ דאפילו כי הוי ט"ח והול"ב מ"מ תפיסה מהני, והטור ס"ל דתפיסה לא מהני רק בנזוקי' שנים שיש לו תביעה על שניהם ועי' בלח"מ מה שתמה על הר"מ מדברי הגמרא אמאי לא מוקמינן דמיירי באכא עדים ולא הוי ט"ח והול"ב וכו' עי"ש, וראיתי במרכבת המשנה פ"ט מהלכות מק"ע שכתב דקושיית הגמרא באמת לא קאי רק מקטן וגדול דשם וודאי הו"ל ט"ח והול"ב שהרי כל אחד איני משלם רק מגופו ולא הביא הגמרא בבא דמועד ותם רק להוכיח דעכ"פ אי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק דהא במועד ותם שמעל דשקול קדאמר מז"ק עכ"פ דשם לא הוי ט"ח וא"כ בגדול וקטן נמי שקיל מן הקטן עכ"פ ושפיר קשה לרב"נ עיי''ש שהאריך בזה:

(כד) ונ"ל דבגדול וקטן בלא"ה ע"כ מודה הר"מ דאפילו כי אכא עדים נמי הו"ל י"ח דבאמת אם עדים אינם יודעים איזה הזיק, לכאורא הו"ל כמה שאם אמרו אינו יודע בחקירות ועדותן בטלה עי' בישועות יעקב לחו"מ סימן פ"ח וא"כ בשלמא במועד ותם שאין על עדים להבחין איזה מועד ואיזה תם ומה שאין מוטל על העדים לידע בזה אין עדותן בטלה, משא"כ בקטן וגדול שזהו דבר הניכר איזה קטן ואיזה גדול וא"כ אם אין יודעים איזה הזיק הוי כמה שאמרו אינו יודע בחקירות ועדותן בטלה וא''כ א"ש דוודאי מתם ומועד י"ל שיש עדים וא"כ לא דמי לט"ח וכו' כסברת הר"מ דביש עדים לא הוי ט"ח, משא"כ בקטן וגדול לא מהני עדותן כלל דהוי כמי שאין יודעים בחקירות וא"כ שפיר דמי לט"ח וכו' ופריך הגמרא שפיר אמאי שקיל כדאמר מזיק לרב"נ א"ש על דרך מרכבת המשנה דהגמרא פריך מקטן וגדול ודו"ק היטב ומתורץ קושי' הלח"מ:

(כה) אמנם בעיקר פלוגתא הר"מ וטור ביש עדים אי הוי כמו ט"ח, ואי מהני תפיסה נ"ל דהא תליא בהא, דהנה וודאי אי ס"ל דכל ט"ח וכו' הוי הודאה גמורה א"כ פשיטא דגם עדים לא מהני דהודאת התובע חשיב יותר מעדים אמנם אי אמרינן דלא הוי הודאה ברורה דהא עומד כנגדו הודאת הנתבע ג"כ רק דאשמעינן אוקי הודאה לגבי הודאה ואוקי ממונא בחזקת מאריה, וא"כ כי יש עדים שפיר אמרינן דל הודאה מכאן וחייב כמו שהודה המזיק עפ"י עדים וא"כ כיון דאמרינן דלא הוי הודאה ברורה כיון שעומד נגדו הודאת הנתבע ג"כ כמ"ש בקצה"ח סימן פ"ח שפיר אמרינן דאם תפס התובע מהני דהא לא הוי רק ספק הודאה, אמנם הטור דס"ל דאפילו כי יש עדי נגיחה ג"כ הו"ל ט"ח וכו' וס"ל ע"כ דהודאת הניזק הוי וודאי הודאה ומשו"ה פטור אפילו כי יש עדים שאחד נגח וכיון דס"ל דהוי וודאי הודאה ממילא גם תפיסה לא מהני זולת בנזיקון שנים שיש לו תביעה על שניהם וא"כ הני תרי דינים אי מהני תפיסה בט"ח וגם אם ביש עדים ג"כ הו"ל ט"ח וכו' או כדעת הר"מ כפי מ"ש הה"מ אליבא דהר"ם דביש עדים לא הוי ט"ח וכו' תליא חדא באידך אי ט"ח הו"ל וודאי הודאה, אי רק ספק הודאה כמ"ש התומים סימן פ"ח ס"ק י"ג, ומ"ש הר"מ דמ"מ איני חייב שבועה רק אם טען הניזק בריא לי שאתה יודע שזהו הזיק עי' בחידושי פני ארי' שכתב דאם אינו טוען בריא לי שאתה יודע שזהו הזיק יש למזיק מגו דאי בעי טען אינו יודע וכאן ל"ש דאין אדם טוען ברצון אינו יודע דהא אינו מחוייב לידע רק אם הניזק טוען בריא לי שאתה יודע שזהו הזיק שוב אין לו מגו עי"ש ועי' מ"ש לעיל באות ח' תמהתי איך יהי' לו מגו דאינו יודע הא הר"מ ס"ל מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן שוב ראיתי בסוף ספר פני אריה שתמה עליו בהשגות של מהרי"ל שם, ונראה לקיים דברי חכמים פני ארי' ז"ל דשפיר י"ל גם להר"מ דאם אין הניזק טוען אתה יודע פטור משבועה במגו דאי הוי בעי טען אינו יודע, דהנה לכאורא יש להקשות עוד על הר"מ במ"ש דאם יש עדים שאחד הזיק נשבע המזיק הא הו"ל דבר שא"י לכפור דע"כ מוכרח להודות שהתם הזיק כיון שיש עדים ומודה בדבר שא"י לכפור פטור משבועה כמ"ש הר"מ פ"ד מהלכות טוען וקושי' זו הקשיתי זה רבות בשנים ואחר זמן רב מצאתי בתומים סימן פ"ח ס"ק י"ט שעמד בזה על הר"מ ועי' מ"ש בזה בסוגיא דהילך באות ל"ג ע"יש:

(כו) וכ עת נ"ל באופן אחר עפ"י מ"ש בסוגיא דהילך אות כ"ג דהא דדבר שא"י לכפור פטור משבועה הי' משום דכל שאין ההודאה רק במה שלא יוכל לכפור הו"ל ג"כ קצת העזה ואית ליה שפיר חזקה דאין אדם מעיז כמו בכו"ה ולכך פטור משבועה עי"ש שהארכתי בזה בס"ד, והנה אע"ג דבמב"מ יש לו ג"כ דררא דממונא לחייבו שבועה כיון שחיי' לו קצת עכ"פ מ"מ לא היי דררא דממונא חזקה כל כך כמו הכא שיודע שאחד נגח (ובפרט באחד תם ואחד מועד דוודאי מסתבר יותר שמועד נגח אע"ג דממון אין להוציא משום זה מ"מ אומדנא קצת הוי וא"ש אי אמרינן דהר"מ קאי באמת על תם ומועד כמ''ש הראב"ד) דבשלמא במב"מ אע"ג שחייב לו חמשים מ"מ על שאר שאינו מודה אין לו לתובע ראיה כ"כ שחייב לו יותר, משא"כ הכא נולד הספק על התם ועל המועד בב"א והוי טפי דררא דממונא ולכך אע"ג דהוי דבר שא"י לכפור מ"מ כיון דלא הוי העזה גמורה ולא אלים חזקה דאין אדם מעיז לא סגיא לפוטרו רק ממב"מ בעלמא דאין לו דררא דממונא טובא כל כך, משא"כ הכא דאית ליה דררא דממונא ממש שהספק נולד בפ"א על התם ועל המויעד אינו נפטר משבועה בהעזה כל דהוא ודו"ק כי הוא נכון בסברא בס"ד ועי' שב שמעת' ש"א פ"ד מ"ש שם לחלק בין ספק הבא במקרה לספק הבא בתולדה, והנה הכא כיון שאחד נגח בבירור הוי כמו ספק בתולדה ודו"ק היטב והנה בסוגיא דמב"מ באות ט"ו כתבנו דהא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה משום דמגו לא עדיף מרוב וכל היכא דאכא לברורי מברינן וא"כ הכא כיון דבאמת הוי ג"כ דבר שא"י לכפור ויש לו קצת