תבואות השדה חלק ד קמט

שמא מכח ס"ס, אחד דלמא מועד הזיק כדברי הניזק ואת"ל תם הזיק גובה מן התם עכ"פ, ומה תאמר הניזק הודה שהתם לא הזיק מ"מ זה אינו רק ספק כמ"ש לעיל באות ה' דלא הוי רק ספק מחילה וא"כ בחיטים ושעורים ונתבע טוען שמא נמי אכא ס"ס לגבות שעורים עכ"פ חדא דלמא מגיע לו חיטים כטענת התובע, ואת"ל דלא מגיע לו חיטים דלמא לא מחל לו וכיון דאכא ס"ס בחדי ברי ושמא מהני להוציא ג"כ משא"כ בשמעת' בקטן וגדול לא שייך ס"ס דאין שייכות תשלומי' מאחד על חבירו, שוב ראיתי בספר מעשה חשב למס' ב"ק שכתב ג"כ הך חילוק, ומיושב מה דקאמר הגמרא אכתי' לימא תהוי תובתא דמשמע דלא קשה כל כך כמו בברי, וא"ש דבברי וברי יש להקשות נמי מבבא דמועד ותם, משא"כ בבריא ושמא לא קשה ממועד ותם דאכא ס"ס לגבות מן התם עכ"פ דאם המועד הזיק נמי יש לו שייכות תשלומין על התם והוי כמו חיטים ושעורים דבאינו יודע גובה שעורים ולא קשה רק מקטן וגדול כמ"ש ולכך קאמר ואכתי' לימא תהוי תיובתא, כלומר אע"ג דממועד ותם לא קשה אכתי קשה מגדול וקטן ודו"ק:

(כב) בגמרא דפריך מהיו נזיקין שנים וכו' עי' בשטמ"ק שהקשה מאי מדמי לה לחיטים ושעורים הא הכא הו"ל כאומר מנה יש לי בשור הגדול שלך והמזיק אומר אין לך רק חמשים והו"ל מב"מ ותירץ דאזלינן בתר עיקר התביעה וכיון שהניזק מודה שזה לא הזיק קטן שלו הו"ל כחיטים ושעורים וכן במועד ותם דאזלינן בתר עיקר טענותיהם רק כיון שתפס אז נעשה התביעה כאילו היה רק על השור ושפיר מהני ליה תפיסה עי"ש שהאריך, והנה דעת הרי"ף דאפילו בט"ח והלו"ב נמי מהני תפיסה וכבר כתבנו לעיל באות ה' דדעת הרי"ף דהוי רק ספק הודאה או מחילה, משו"ה מהני לי תפיסה, והנה הרא"ש הקשה א"כ אמאי לא משני הגמרא במיצעתא נמי בתפס וע"כ דלא מהני תפיסה רק כשיש לו תביעה על שניהם כמו בסיפא, משא"כ ברישא דאין לו תביעה רק על אחד או על הגדול או על המועד אפילו לפי טענת הניזק לא מהני ליה תפיסה ועי' בתומים סימן פ"ח ס"ק ט' שהקשה דמאי נ"מ אי נוקמא לרישא בתפס וסיפא בשמא ובריא, וכ"ל דכוונת הרא"ש הי' כך דהא עכ"פ אכא רבותא טפי לאשמעינן דאפילו אם אין לו תפיסה רק על אחד אכא רבותא טפי לאשמעינן דאפילו אם אין לו תפיסה רק על אחד דמהני מ"מ וא"כ הו"ל לגמרא לאשמעינן דאפילו בכה"ג מהני תפיסה כנ"ל כוונת הרא"ש בקושיית על הרי"ף, אמנם בהיות כן יש לתרץ דברי הרי"ף דוודאי בגדול וקטן לא מהני ליה תפיסה דאין משתלם מן הקטן על הגדול והוא עצמו מודה שהקטן לא הזיק, משא"כ בחיטים ושעורים הגם שמודה בשעורים שאיני מגיע לו מ"מ יוכל לתפוס שעורים תמורת החיטים והה"ד במועד ותם נמי מהני תפיסה כמ"ש הרא"ש בעצמו לחלק בין קטן וגדול, למועד ותם וא"ש מאוד מ"ט במיצעתא דפריך מקטן וגדול ומועד ותם בחדא זמנא ולא כמו דפריך מסיפא ולדעת הרי"ף א"ש דבאמת הוי ידע המקשן דמצי לתרץ לו דמיירי שתפס, אמנם כי מהני תפיסה רק במועד ותם אבל מקטן וגדול לא מהני תפיסה וא"כ קאי עיקר הקושיא מגדול וקטן ולכך הביא המקשן שני הבבות ביחד וא"כ יש כדמות ראיה לרי''ף דהיכא דליכא התשלומין מאחד אל חבירו כמו בחיטים ושעורים ומועד ותם מהני תפיסה ועי' בשטמ"ק שמחלק בין חיטים פקדון לחיטים הלואה דהיכא דחיטים בעין אין לו בשעורים כלום וכיון דמחיטים לא מצי גבי א"כ גם השעורים אינם משעובדים לו ועי' בנתיבות המשפט סימן פ"ח ס"ק ג' שמדמה זה לשני יב"ש שלא יכול לגבות אפילו מאחד אע"ג שאחד ערב, ואחד הלוה מ"מ כיון דלא מצי לגבות מן הלוה לא מצי לגבות מן הערב ה"נ כיון דלא מצי לגבות מן המועד לא מצי לגבות מן התם, וז"ל השטמ"ק בד"ה תנן היו הניזקין שנים אבל אי תפיס שערי גופיהו וודאי מהני ליה כיון דליתנהו לחיטי בעולם דוודאי יש לו זכות לדברי שניהם על השעורים אפילו לדברי התובע דכיון דליתנהו לחיטי בעולם שערי נמי משתעבדי ליה לתשלומי חיטי כשאר נכסי עכ"ל, והנה לפימ"ש הנתיבות שהבאתי לעיל ראיה משני יב"ש דהיכא דלא מצי לגבות מן הלוה לא מצי לגבות מן הערב נמי וא"כ ה"נ כיון דלפי דברי התובע אין לו על השעורים רק שעוביד מכח החיטים וכיון דלא מצי לגבות מן החיטים שהם ההלואה לפי טענתו וא"כ איך מצי לגבות מן השעורים בתורת שעוביד, אמנם י"ל דתליא בהא דוודאי אי אמרינן דכל שעוביד נכסי הי' רק בתורת ערבות א"כ לא מצי לתפוס שעורים לומר לנתבע אף לפי טענתי הרי הם משעובדים לי מכח החיטים דכיון דעל החיטים אינו נאמן גם בשעורים אין לו כלום, משא"כ אי אמרינן דכל שעוביד הי' בתורת קניין א"כ שפיר טענת התובע לגבי השעורים דהרי יאמר ממנ"פ אני תופס בשביל החיטים ואם אינו מגיע לי חיטים עכ"פ הודת לי שעורים ולפי דברו יש לי ג"כ קניין בשעורים שהם משעובדים לי על החיטים, ונהי דבלא תפיסה לא מהני לי כלום דהא חזינן לטענת התובע כאילו אינו, שהרי אינו נאמן מ"מ כי תפס ואנו רוצים לסלקו מכח הודאתו שפיר י"ל כיון שאף לפי הודאתו השעורים משעובדים לי א"כ יכול אני לתפסם שהרי גם לפי טענתי יש לי קניין בשעורים מכח שעוביד שהוא בתורת קנין ודו"ק היטב החילוק בין אם שעוביד הי' רק בתורת ערבות דאז אין לו להתובע ממנ"פ לומר אקח השעורים בתורת שעוביד דהא כל היכא דלא מצי לגבות מכח ההלואה אין לו גם מן הערבות כלום כמ"ש הנתיבות שם, משא"כ אי שעוביד הי' מתורת קניין שפיר יש לו ממנ"פ על השעורים והנה בספרי חלק ח"א בשער שעובידא דאוריתא שער א' אות י"ז הבאתי ראיה דהרי"ף ס"ל דשעוביד הי' בתורת קניין עי"ש היטב וא"כ א"ש דס"ל אם תפס מהני גם בנו"ח והול"ב וכמ"ש השטמ"ק דשערי בעי משתעבדי ליה לתשלומי חיטי עי"ש היטב בשטמ"ק ודו"ק, אמנם בדברי הרמב"ם ליכא לפרש כמ"ש בדברי הרי"ף דהר"מ נמי ס"ל גבי ט"ח והול"ב דאם תפס שעורים אין מוצאין מידו, ובספרי תבואות השדה בשער הנ"ל באות ה' הוכחתי דהר"מ ס"ל הא דכל שעוביד הי' רק בתורת ערבות וא"כ אינו יכול לתפוס השעורים מכח השעוביד על החיטים דכיון דאין לו בהלואה דהיינו בחיטים אין לו גם בשעוביד כיון דאינו מתורת קניין אמנם על הרמב"ם בלא"ה לא קשה דאיהו ס"ל בכל ספיקא אין מוצאין מיד המוחזק עי' בקיצור ת"כ בתומים גבי ספק בכור וכבר הבאתי לעיל דהוי ספק הודאה ומשו"ה אם תפס שעורים אין מוצאין מידו ודו"ק:

(כג) והנה נבאר שיטות הר"מ פ"ט מהלכות נזקי ממון, הר"מ פסק במיצעתא שהיה אחד ניזק ואין ידוע אם קטן או גדול או תם או מועד אם יש עדים שאחד נגח רק שאינם יודעים בבירור אם גדול או מועד כדברי הניזק או כדברי המזיק אם טען הניזק אתה יודע שזהו הזיק נשבע המזיק שבועה דאוריתא כדין מב"מ ועי' ראב"ד שם שכתב דהר"ם קאי על אחד תם ואחד מועד ופירש הה"מ בכוונתו דדווקא באחד מועד ואחד תם חייב ש"ד שהרי גם התם נכלל מתביעת הניזק שכל הנכסים משעובדים לו והנה מדכתב הר"מ שהמזיק נשבע ע"כ מיירי שהניזק טוען בריא דבניזק טוען שמא אין המזיק חייב שבועה, ואע"ג דבטוען בריא הו"ל ט"ח והול"ב דהא הניזק טוען בריא שזה לא הזיקני ס"ל להר"מ דהא דאמרינן ט"ח והול"ב פטור הוא רק אם אין עדים, משא"כ ביש עדים לא דמי לטענו חיטים, ולכך הביא הר"מ בתר הכי הדין בהיו