תבואות השדה חלק ד קמז

ובחיטים ושעורים וכן במועד ותם לא אמרינן דגובה ממנ"פ מן התם או מן הקטן, ונראה לחלק דוודאי כל שגם לפי דברי התובע אין הדבר עדיין שלו רק שרוצה שהב"ד יגבו לו כמו בחיטים ושעורים לא שייך לומר ממנ"פ יתן לי שעורים עכ"פ דאמרינן ליה על החיטים אין אתה נאמן ושעורים הודית שאין מגיע לך וכן במועד אמרינן ליה על המועד אינך נאמן ומתם אתה בעצמך הודת שהתם לא הזיקך כמ"ש רש"י, אע"ג דקאמר ניזק ברי לי שזה לא הזיקני עי' ד"ה שקיל כדאמר מזיק, משא"כ גבי חבילה הרי לפי טענתה אין הב"ד היו צריכים להגבות לה כלל שהרי מעיקרא שלה הי' והלכך שפיר גובית מכח ממנ"פ עכ"פ ויש לכוון זה בלשון רש"י ד"ה שקיל וז"ל וגובה' מן התם כלומר כיון דגם לדברי הניזק מ"מ אינו קונה כלום בהני שוורים ואינם שלו ער שעת גובינא שהב"ד יגבו לו וא"כ כיון שמן המועד אינו נאמן לגבות ומן התם שמזיק מודה הרי הניזק מכחישו והוי ממש כמו טענו חיטים והול"ב, משא"כ גבי חבילה במס' קידושין לפי דבריה הרי הוא שלה מעיקרא וא"צ לשום גבינת ב"ד שפיר אמרינן דכדי כתובה יש לה מן החבילה ממנ"פ ודו''ק (טו) בפלוגתא אי אמר סומכוס רק בבו"ש או אפילו בברי וברי נ"ל דתליא בהא דאי אמרינן דלסומכוס משו"ה חולקין משום שלא יהיה ספק גזל ביד הנתבע עי' בתומים בקיצור ת"כ סימן כ"א ומשם ואילך א"כ היינו דווקא אם הנתבע באמת ג"כ מסופק משא"כ בברי ליכא גבי' ספק גזל כיון שטוען בריא, משא"כ אי אמרינן דלסומכוס לא מהני חזקת ממון דאיתרע לה כיון שבלא טוענותיהם יש ספק לב"ד א"כ גם בבו"ב נמי ס"ל לסומכוס חולקין דלא מהני ליה חזקת ממון דאיתרע, והנה לרחב"א דס"ל דמשנה מיירי בברי וברי צריך להבין למה לי כל הני בבי לאשמעינן הממע"ה ולאפוקי מסומכוס ונ"ל דבמיצעתא אשמעינן דאע"ג שהוחזק שור אחד שנגח שורו וא"כ כבר נתחייב לו ממון עכ"פ הו''א מודי גם רבנן דחולקים, ומכ"ש בחלוקה דמועד ותם וודאי ס"ד דמסתמא מועד נגח כיון שהתם הי' בחזקת שימור גם רבנן מודי דחולקי' עכ"פ קמל"ן דכיון דגם התם רדף איתרע ליה חזקת שמירתו כמ"ש בשטמ"ק ובהניזקין שנים ג"כ קמל"ן, דאע"ג דלפי טענת שניהם יש לו תביעה על כל אחד ואחד רק מחולקים באיזה אופן הו"א דגם רבנן מודי דחולקים ורישא דשור שהיה רודף בלא"ה אצטריך לאשמעינן דלרבנן הממע"ה דאילו לסומכוס אע"ג דהוי מודה בקנס לא מפטר דלא מודה בקנס פטור רק היכא שאינו נתחייב רק עפ"י הודאתו, משא"כ לסומכוס כיון דאפילו בכפירתו מגיע לו החצי מהחצי, דהיינו רביע בלא הודאתו אפילו אם שתק נמי מגיע לו רביע כה"ג לא מקרי מודה בקנס כן כתב להדיא בתומים סימן פ"ח ס"ק ו' ובפנ"י, וא"ש דאמאי לא אמרינן לסומכוס נמי למ"ל כל הני בבי אי מיירו בברי כמו שפרש"י לר"פ ולרבה ב"נ למה אשמעינן כל הני אקומתא עי' רש"י ד"ה ראוי ליטול ולרחב"א אמרינן אדרבא מדרישא בבריא סיפא כוני בברי וקשה למ"ל כל הני בבי, ולפימ"ש דאי אמרינן דאתא לאשמעינן לאפלוגי אסומכוס שפיר אצטריך כל הני בבי ודו"ק היטב:

(טז) ברש"י ד"ה דקאמר ניזק ברי לי וכו' כל שכן דהוי תובתא דרב"נ כבר הקשו אמאי הוי כ"ש ועי' בחי' פנ"י ובפני ארי', ועוד קשה יותר לשיטת הר"מ פ"ג מהלכות טוען דאם הנתבע אומר איני יודע אם חיטים או שעורים חייב לשלם משעורים עכ"פ דלא דמי לכו"ח והול"ב, וקשה דהכא קאמר הגמרא להדיא דבנתק ברי ומזיק שמא נמי הוי תיובתא עי' בר"מ פ"א מהלכות טוען הלכה ח' ובאמת קשה הא עכ"פ יש לחלק בין הנתבע טוען בריא שעורים ובין טוען שמא ומאי מקשה הגמרא ועי' בפנ"י, וראיתי בקצה"ח סימן פ"ח ס"ק ט"ז שכתב דהר"מ מפרש בניזק ברי ומזיק שמא, דהיינו שעל המועד שהניזק טוען משיב בבריא שלא הזיק רק על התם הי' מסופק וא"כ כ"ש דקשה לרב"נ דכה"ג ודאי לא היה לגבות אפילו מן התם עי"ש וכן כתב בישועות יעקב לחו"מ סימן פ"ח בד"ה, והנה כבר כתבתי עי"ש מ"מ אכתי צ"ע דאם המזיק טוען רק שמא הקטן או התם הזיק ועל הגדול או המועד משיב בבריא שלא הזיק א"כ אינו מודה לו כלום בבירור ולא שייך כה"ג להקשות שקיל כדאמר מזיק דהמזיק אינו מודה כלל בבירור, ומה שנ''ל בכוונת רש"י במ"ש ''כ"ש'' דהוי תובתא כ"ל עפ"י מ"ש לעיל בריש הסוגיא דבאמת גם המקשן ידע דיש לחלק דהכא בניזקין לא דמי לט"ח והול"ב או משום דלא שייך מחילה כיון שטוען להרויח יותר כמ"ש התוס' במס' סנהדרין ו' ע"א ד"ה צריכה קניין וגם השטאה ל"ש כמ"ש הרא"ש בסוגיא רק דאפ"ה קשיא ליה דע"כ מתניתי' ס"ל דדומה שפיר לחיטים ושעורים מדלא קתני שישבע המזיק שבועה דאוריתא כיון שמודה במקצת וע"כ דס"ל דלא שייך שבועה משום דהוי ט"ח והול"ב והיינו כטעמא דהודאה ואפ"ה שקיל כדאמר מזיק וקשי' לרב"נ, אמנם לכאורא י"ל דבאמת לא דמי לט"ח והול"ב, והא דלא קתנו ישבע המזיק, דתנא דמתניתי' לא נחית עכשיו לאשמעינן דיני שבועה כלל ואשמעינן רק דאע"ג דלניזק מסייע חזקת שימור דתם דמסתמא מועד הזיק מ"מ לא מהני ואמרינן הממע"ה כיון דהאמת הי' כך אם מביא עדים שגובה כמה שהיו טוען ומדינא שבועה לא עסיק התנא פה ומ"מ יוכל למתני הממע"ה כיון דמ"מ האמת הי' כך, אע"ג דהי' קצת דוחק מ"מ לא קשה כל כך אמנם אי מזיק טוען שמא ומפרשינן באמת שטוען אינו יודע אם תם הזיק או מועד הזיק ומ"מ אחד הזיק בבירור א"כ לא שייך לומר הממע"ה דבכה''ג הו"ל המזיק מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם וע"כ וודאי מוכח דס"ל דכאן לא שייך שבועה משום דהו"ל טענו חיטים והול"ב ומ"מ שקיל כדאמר מזיק עכ"פ כלומר מה שמודה בבירור, וא"כ כ"ש דקשה לרב"נ והיינו דבברי וברי הוי מצינן לתירוצי דכאן לא דמי לנו"ח, והא דלא נקט התנא ישבע דלא אסיק בדיני שבועה במשנה כאן, אמנם אי מיירי במזיק שמא וודאי מוכח דמתניתי' ג"כ דמי לט"ח דאלא''ה הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ולא שייך כלל הממע"ה ואפ"ה שקיל כדאמר מזיק וכ"ש דהוי תובתא לרב"נ אמנם לעניין אי בשמא נמי אמרינן דהוי ט"ח והודה לו בשעורים לזה לא נחית הגמרא לחלק וכוונת רש"י הי' רק כמ"ש דכ"ש דיש להוכיח דס"ל דליכא שבועה כלל דאלא"ה הו"ל משאיל"מ ולא שייך הממע"ה כמ"ש ודו"ק:

(יז) והנה אע"ג שכתבנו לעיל באות ז' דבקנס לא אמרינן משאיל"מ וא"כ לכאורא נסתרים דברינו דלא קשה במזיק שמא אמאי אמרינן במשנה הממע"ה כיון דלא אמרינן משאלי''מ י"ל דהגמרא לא ס"ל כאן לחלק בין קנס לממונא לעניין משאיל"מ וקושיית הגמרא קאי אי גם בקנס אמרינן משאיל"מ והגמרא באמת לא הקשה שמואל רק אכתי לימא תהוי תובתא וקאי הקושיא באמת רק אי בקנס ג"כ אמרינן משאיל"מ או אי ס"ל פלגא נזקא ממונא ולא הוי קנס כמ"ש הרשב"א באמת דהסוגיא אזיל למ"ד פלגא נזקא ממונא וכן הש"כ בחו"מ סימן פ"ח ס"ק נ"ז האריך מאוד להציל שיטת הרמ"ה מקושיית הרא"ש עליו דהכא כיון דמיירי ע"כ דאכא עדים שאחד מהם נגח לא שייך טענת השטאה וכתב הש"כ דהמקשן קאי אי ס"ל פלגא נזקא ממונא ומיירי מתני' בכל גוונא אפילו ליכא עדים, והקשה שפיר הא הו"ל ט"ח ומול"ב עי"ש ומיושב הלשון דקאמר נימא תהוי תיובתא וכן בסמוך אכתי לימא תהוי