תבואות השדה חלק ד קמד

ממועד ותם, דשם שפיר הו"ל מב"מ אי לאו דדמי לחיטים ולשעורים ואפ"ה משלם מה שהודה, משא"כ מקטן וגדול ליכא להוכיח כלל די"ל דלעולם בחו"ש פטור לגמרי והא דהכא שקל כדאמר מזיק משלם משום דלא שייך השטאה, ולא דמי לחו"ש דעלמא והא דאינו חייב שבועה, דלא דמי לטב"ע דעלמא כיון שאינו מחולקים בעיקר החיוב רק בתשלומי החוב כסברת התומים הנ"ל לעניין מודה בקנס וא"כ לא קשה רק ממועד ותם דשם וודאי הו"ל מב"מ, ואפ"ה לא קתני ישבע אלמא דהוי חו"ש, ואפ"ה שקיל כדאמר מזיק ושפיר קשה לרב"נ וא"כ כיון דעיקר הוכחת וקושיית הגמרא הוא רק ממועד ותם דהו"ל לחייב שבועה כמב"מ דעלמא וע"כ דדמי לחיטים ושעורים ואפ"ה משלם מה שהודה, שפיר נקט רש"י וגובה מן ''התם'' דרק מזה הוכיח דהו"ל מב"מ ומ"מ לא קתני במשנה דחייב שבועה וע"כ דהו"ל חו"ש ומוכח דלא כרבה בר נתן, וא"ש הכל בס"ד ודו"ק היטב:

(ה) ועפ"י הנ"ל יש לתרץ מ"ט השמיט הרי"ף קושיית הגמרא ממיצעתא בהיה הניזק אחד, ולא הביא רק הקושי' מהיו הניזוקין שנים ונראה דהרי"ף ס"ל דהא דפטור משעורים הוא רק משום ספק דהרי פסק אם תפס שעורים מהני ומה שהקשה עליו הרא"ש אי מהני תפיסה אפילו בשעורים דאין לו תביעה על שניהם כמו בניזוקין שנים א"כ מ"ט לא משני הגמרא גם במיצעתא ראוי ליטל ואין לו ולוקמא בדתפס נבאר לקמן בס"ד באות כ"ב ועיין בתומים ס"ק ט' מ"ש בזה עכ"פ דעת הרי"ף דהא דפטור גם משעורים היא רק משום ספיקא דהך גופא שמא הודה לו או מחל הי' רק ספיקא כמ"ש בתומים ס"ק ג' ועיי' בסמ"ע סימן פ"ח ס"ק כ"ה, והנה לפי"ז לכאורא יש להקשות מאי פריך הגמרא הא לא מייתו ראיה שקול כדאמר מזיק וגובה מן התם דלמא שאנו הכא כיון דבאמת אם מספקינן אם המועד הזיק או התם הזיק אכא חזקת שימר דתם דמועד הזיק ויש לו לניזק חזקה המסייע לטעניתו דמועד הזיק וא"כ שפיר גובה מן התם מכח ספק ספיקא אחד דלמא מועד הזיק דהא יש חזקה דתם לא הזיק דיש לו חזקת שימור, ואפילו תימא דתם הזיק מ"מ דלמא לא הוי הודאה בכה"ג ואפילו אי נימא דבס"ס דעלמא אין מוציאין ממון מ"מ הכא דאכא חזקה המסייע עם הס"ס לניזק שפיר מוצאין ממון ועי' בתומים בס"ק י"ג שהביא ג"כ דס"ס עם בריא ושמא מהני להוציא ממון וא"כ י"ל נמי דס"ס עם החזקה מהני להוציא ממון ועי' שב שמעת' שמעתא פכ"ג מ"ש בזה לעניין אם מהני ספק ספיקא להוציא ממון עכ"פ בצירוף חזקה שפיר מהני להוציא ממון וכיון שכבר הוכחנו לעיל דעיקר קושיית הגמרא היא רק מתם ומועד וא"כ אכא חזקת שימור דתם מסייע לניזק וא"כ לגבות מן התם אכא ס"ס עם חזקה ושפיר גובה כדאמר מזיק, משא"כ בחיטים ושעורים דעלמא דליכא רק חדא ספיקא אי הוי הודאה או מחילה שפיר אינו גובה אפילו שעורים ומאי פריך הגמרא, אמנם י"ל דהכא אזיל לרב פפא ואיהו ס"ל מס' ב"ק ט' ע"א סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי וא"כ ליכא חזקת שימור מסייע לניזק ופריך שפיר אמאי שקיל כדאמר מזיק, אמנם מסיפא בהיו הניזוקין שנים כיון דעכ"פ שניהם הזיקו בין התם בין המועד רק דלא ידעינן אם הקטן הזיק או הגדול, פשיטא דליכא חזקת שימור המסייע לניזק וא"כ וודאי קשה אמאי שקול כדאמר מזיק, וא"כ עשה שפיר הרי"ף כיון דאנן קיי"ל פלגא נזקא קנסא וסתם שוורים בחזקת שימור קיימו א"כ לא קשה ממיצעתא מאחד תם ואחד מועד דהתם שפיר גובה מתם עכ"פ כיון דיש לניזק חזקת שימור ג"כ המסייע לגבות עכ"פ מתם כמ"ש, ולכך לא הביא הקושיא רק מסיפא דשניהם הזיקו ותו ליכא חזקת שימור מסייע לניזק, ופריך שפיר אמאי שקול אפילו כדאמר מזיק, ויש קצת ראיה לזה גם מלישנא דגמרא דכשהקשה ממיצעתא נקט ''נימא'' תהוי תיובתא אלמא דלא פשיטא ליה כל כך להקשות דקאמר רק ''נימא'' ואח"כ כשהקשה מסיפא אמר ואמאי חיטים ושעורים מינהו משמע דבסיפא פשיטא טפי להקשות ועפ"י מ"ש א"ש ומתורצים דברי הרי"ף בס"ד:

ועתה נבאר סוגית הגמרא בס"ד. (ו) במשנה שור שהיה רודף וכו' הממע"ה, והנה משמע הא אי המזיק מודה דשורו הזיק חייב לשלם, וקשה אי מיירי בתם הו"ל מודה בקנס ובלא"ה פטור וזו היא תמיהת הראשונים ובפרט לדעת היש"ש בסוגיא שכתב דכי מוקמינן למתניתי' בברי ושמא שהניזק טוען ברי ע"כ לא מיירי רק בתם דבמועד וודאי כיון דאכא אומדנא שהוא נגחו וגם בו"ש וודאי לא הוי אמרינן הממע"ה וא"כ כיון דמיירי בתם הו"ל מודה בקנס, וראיתי במהרש"א ריש פרק שור שנגח שכתב כיון דאכא עדי רדיפה אע"ג שהעדים לא ראו הנגיחה מ"מ כיון דאכא למתלי עפ"י אומדנא שהרודף נגחו, אע"ג דמה"ט גרידא לא חייב לשלם מ"מ אם מודה לא מקרי מודה בקנס עי"ש ויש לי להביא ראיה לדבריו ממ"ש בשטמ"ק בד"ה היו שניהם רודפים וז"ל ולא זו בלבד אלא שני שוורים של אחד מהן והזיק אחד בוודאי שיש כאן מזיק בשווריו של זה שאילו הודה אין כאן מודה בקנס אלא שהיה אחד גדול ואחד קטן עי"ש אלמא דס"ל דאע"ג שאין יודעים אם גדול הזיק או קטן מ"מ אם מודה שהגדול הזיק כיון שבבירור אחד הזיק לא מקרי הודאה לגבי קנס שיפטר, והנה פשיטא דטפי יש לתלות בשור הרודף מלמתלי בסלע משא"כ בגדול וקטן ליכא כל כך לתלות יותר בגדול מבקטן כמו שיש יותר לתלות בשור הרודף בסלע ובפרט לרש"י שכתב מתחכך היה בסלע, וא"כ א' אמרינן דאפילו אי אמרינן כי מודה בגדול לא הוי מודה בקנס מכ"ש במודה שבשור הוזק ולא בסלע וודאי לא מקרי מודה בקנס דלא מקרי מודה בקנס רק אם כל העניין בא ע"י הודאתו, משא"כ אם כבר אנו יודעים שנתחייב באי היזק, כגון בגדול וקטן או שיש אומדנא שהוא המזיק כגון בשור רודף לא מקרי מודה בקנס כנ"ל לדעת המהרש"א וכפי מה שעשיתי סמוכין לדבריו מדברי השטמ"ק ודו"ק:

(ז) והנה במס' ב"ק מ"ו ע"א תוס' ד"ה דאפילו ניזק אומר ברי, הקשו אמאי לא הוי מחוייב שבועה וא"י לישבע ומשלם, ותירצו לא יהא גדולה מהודאת עצמו וכיון דמודה בקנס פטור לא שייך מתוך שאי"ל ומשלם והנה לפי"ז קשה כאן בקטן וגדול כי רוצה לאוקמי בניזק ברי ומזיק שמא וודאי קשה כיון שהוא טוען גדול והמזיק אומר שמא קטן הו"ל מודה במקצת ואי"ל ולשלם הגדול ובפרט לשיטת הר"מ שס"ל דאפילו היכא דלא הו"ל למידע נמי אמרינן משאיל"מ עי' בש"כ חו"מ סימן ע"ב ס"ק נ"א שהאריך בזה וודאי קשה הא הו"ל מחוייב שבועה, והכה הר"מ פ''ט מהלכות נזקי ממון כתב באמת דהמזיק ישבע אמנם רק כשהניזק טוען לו בריא שאתה ידעת מהנזק וקשה אמאי לא אמרינן אם אינו יודע הו"ל מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם, ונ"ל בזה דבר חדש עפ"י מ"ש לעיל בסוגיא דמודה במקצת אות ב' דברי הר"נ מס' שבועות מ"ז דהא דאמרינן משאיל"מ הוא רק אם אמרינן דהתורה הקילה עליו להאמינו בשבועה דמה"ד היה עליו חיוב תשלומין רק התורה הקילה לפוטרו בשבועה אז שפיר אמרינן משאיל''מ, משא"כ אי השבועה הי' רק מצד חומרא לברר הספק א"כ אינו בדין אם אין יכול לישבע שישלם דכולי האי לא החמירה עליו התורה והבאתי דברי הגאון בעל צרור החיים בסוגיא דקציצה אות י"ב שם שמפרש ג"כ הכי בדברי הר"נ וא"כ ניחא הכא גבי קנס