תבואות השדה חלק ד קמא

דע"כ מתניתי' דיוקא קמל"ן כמ"ש השטמ"ק ודלמא קמל"ן בהאי גוונא הא כלים וכלים חייב כגון בטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהן דחייב, משא"כ בכלים וקרקע פטור אבל הילך באמת פטור, ונראה ליישב עפ"י מ"ש לעיל בריש הסוגיא דמאן דס"ל הילך פטור הוא משום דאע"ג דהילך ע"כ לא הוי העזה גמורה כמו כו"ה מ"מ פטור מטעם דאא"ו ועי' בספר נתה"מ סימן פ"ז ס"ק א', והנה בטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהם ע"כ דהוי כמי העזה קצת, דאל"כ קשה למאן דס"ל דפטור בטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהם א"כ אפילו בהודה מקצת חיטים ומקצת שעורים נמי יהי' פטור במגו דאי בעי לא הודה רק במין אחד גרידא וכאן לא שייך תירוץ התוס' ד"ה הודה במקצת כלים דאין לו מגו דאי בעי כפר בכלים והודה במקצת קרקעות משום דשמא בקרקעות חפץ יותר דהא כאן אפילו אם יודה במין אחד לגמרי לא יתחייב ליתן לו דווקא מאותו המין דהא במטלטלים יכול ליתן לו כל מה דבעי, וא"כ וודאי קשה למאן דס"ל טענו חיטים ושעורים והודה באחד מהן פטור יפטור נמי אפילו בהודה מקצת שניהם במגו דאי בעי לא הודה רק באחד מהם וע"כ דהוי העזה אם כופר מין אחד לגמרי ולא הוי מגו ועי' באמרי א"ש סימן הנ"ל מ"ש בזה וא"כ קשה מ"ט דמאן דמחייב בטענו חיטים ושעורים והודה באחד מהם כיון דכה"ג הו"ל העזה א"כ שפיר אית ליה חזקה דאא"ע ולומר דבהא פליגי אם הוי העזה או לא זהו דוחק (וכה"ג ראיתי בחידושי כתב יד להגאון ר' יודא אסאד ז"ל שחקר לעניין טענו חיטים והודה לו בשעורים אי הוי העזה או לא דממנ"פ אי הוי העזה מ"ט מחייב ר"ג ואי לא הוי העזה א"כ כל מב"מ יפטר לרבנן מטעם אי בעי הודה שלא ממין הטענה) וצ"ל ע"כ דהעזה גמורה לא הוי בטענו שני מינים והודה לו באחד מהם, אע"ג דהוי קצת העזה שבמין אחד כו מרי מ"מ העזה גמורה לא הוי וא"כ פריך הגמרא שפיר הא כלים וכלים חייב משמע דאתי לאשמעינן דומיא דכלים וקרקע דהילך חייב ול"ל דלא אשמעינן רק דטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד חייב דא"כ ע"כ ס"ל דכל דלא הוי העזה גמורא כמו בהודה לו אחד לית ליה חזקה דאא"ע חייב א"כ מה"ט גופא גם הילך חייב דהא גם בהילך לא הוי העזה גמורה ופריך שפיר, אמנם לפי האמת י"ל דאע"ג דטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד חייב מ"מ בהילך פטור כטעם האחר שכתבנו לעיל משום דבהילך נסתלק ממנו לגמרי, משא"כ בטענו חי"ש חייב דמ"מ לא נסתלק ממנו רק בס"ד דמקשה היה ס"ל דהילך דפטור הוא רק משום דאע"ג דלא הוי העזה גמורה, מ"מ אית ליה חזקה דאא"א וא"כ לפי"ז הו"ל למפטר בטענו חיטים ושעורים נמי ופריך שפיר הא כלים וכלים חייב דהילך וטענו חו"ש חד דינא אית להו ודו"ק:

(מ) ועפי"ז יש ליישב נמי בסמוך דפריך למ"ד הילך פטור למאי אצטריך למעוטי קרקע משבועה, ומשני דחפר בה בורות וכו' א"נ היכא דטענו כלים וקרקעות, ויל"ד למה הוצרך לתרץ שני תירוצים, ולדברינו א"ש, דהנה התוס' ד"ה א"נ כתבו דזה א"ש למאן דס"ל טענו חיטים ושעירים וכו' חייב דאשמעינן דכלים וקרקעות פטור, וא"כ לכאורא לא יתכן הך תירוץ דגמרא דהשתא קאי למ"ד הילך פטור א"כ גם טענו חו"ש וכו' פטור אי נימא דהילך וטענו חו"ש חד דינא אית להו וא"כ א"צ למעוטי כלים וקרקעות דווקא, ולפי הך סברא מתרץ דאצטריך להיכא דחפר בה בורות וכו', אמנם גם זה קשה קושית הראשונים דהא הוי ממון ממש דהא עכשיו תובע ממון רק דמתרצי כיון דתביעתו קאתי מכח קרקע הו"ל כקרקע מ"מ לא הוי שנוי רוויחא כל כך ומשו"ה משני תירוצא אחרינא דהילך פטור משום דכבר נסתלק ממנו וא"כ טענו חו"ש וכו' דלא נסתלק ממנו עדיין חייב וא"כ שפיר אצטריך קרא לטענו כלים וקרקעות דמשום דהוי קרקע פטור וא"כ א"ש לפי המסקנא דאע"ג דהילך פטור מ"מ טענו חו"ש חייב רק בס"ד היה ס"ל דחד דינא אית להי ודו"ק:

(מא) בגמרא והא כל קרקע הילך הוא נראה דמדייק כל קרקע דאפילו באופן דשייך אשתמוטי בקרקע נמי כמ"ש התוס' ד"ה למ"ד מ"מ הילך הוי דעכ"פ כל היכא דאיתא הוי ברשותא דמאריה וא"כ אע"ג דשייך אשתמוטי מ"מ הוי הילך וז"ש כל קרקע הילך הוא ועי' בנתיבות המשפט סימן פ"ז ס"ק א' שכתב דבגזילה כגון שתבעו שגזל שני כלים והודה לו באחד מהם לא הוי הילך אפילו הוא בעין כל זמן שאינו מחזירו ממש דגזילא לא הוי ברשות בעלים להקדישו מ"מ בקרקע וודאי אפילו בגזילה נמי הוי ברשות בעלים דקרקע יכולים הבעלים להקדיש בכל גוונא דקרקע אינה נגזלת וזה כוונת הגמרא הא כל קרקע הילך הוא, כלומר אפילו בגזילה דבמטלטלים לא הוי הילך מ"מ בקרקע כל היכא דאיתא, ברשותא דמריה איתא והוי הילך אפילו בגזילה ודו"ק:

(מב) בספר מהרשש"ך ובמר"ם שיף הקשו על דברי התוס' דלעיל ג' ע"א ד"ה מפני מה הקשו מנ"ל דכו"ה פטור והא נוכל למילף מדכתבה התורה אפילו במודה שלא ממין הטענה דפטור מכ"ש בכופר לגמרי דפטור, ובני הכ' החריף מו"ה משה שי' תירץ דהו"א כו"ה באמת חייב שבועה דהא יש לתובע חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו עליו, ואע"ג דלנתבע איכא נמי חזקה דאא"ע מ"מ הוי חזקה נגד חזקה ונשאר ספק וחייב שבועה לברר הספק משא"כ במודה שלא ממין הטענה שפיר פטור דהא לנתבע יש חזקה דאא"מ דהא הודאה שלא ממין הטענה הוי העזה ולתובע ליכא חזקה דאין אדם תובע דהא מ"מ היה חייב לו באמת וכיון דהיה חייב לו איזה דבר, עכ"פ תו לא שייך חזקה דאין אדם תובע וא"כ שפיר יש לחייב כו"ה בשבועה ממודה שלא ממין הטענה, והקשו התוס' שפיר וזהו נכון, והנה המרדכי סוף פרק הגוזל קמא תירץ באמת דילפינן כו"ה דפטור ממודה שלא ממין הטענה, וצ"ל דס"ל להמרדכי דל"ל דכו"ה יש סברא טפי לחייב משום חזקה דאין אדם תובע דהא מ"מ יש לנתבע חזקה דאא"מ והוי חזקה נגד חזקה ואין להשביעו מספק, אמנם התוס' מצי סבר דשבועה באה לברר וא"כ גם מספק יש לחייב שבועה כל היכא דהדבר שקיל וא"כ שפיר י"ל דמודה שלא ממה"ט דרק לנתבע יש חזקה דאא"מ דהא הודאה שלא ממה"ט הוי העזה ולתובע ליכא חזקה דהא עכ"פ חייב לו לכך פטור, משא"כ בכו"ה דלתובע ג"כ איכא חזקה מעליא דאין אדם תובע באמת חייב ומשו"ה הקשו שפיר מנ"ל דכו''ה פטור דאין ללמוד ממודה שלא ממה"ט דפטור, דהתם ליכא לתובע חזקה דאין אדם תובע, אמנם י"ל דעד כאן נוכל לומר דלעניין הודה שלא ממה''ט ליכא חזקה אין אדם תובע רק אי אמרינן דהטעם דפטור משום מחילה, אבל באמת מעיקרא היה חייב לו א"כ שפיר ליכא חזקה דאין אדם תובע כיון דבאמת היה חייב לו, משא"כ אי אמרינן דהא דהודה שלא ממה"ט פטור משום הודאה, כלומר דהתובע מודה שאינו חייב שעורין מדלא תובע ועי' ברא"ש מס' ב"ק סוף פרק המניח א"כ לפי דברי הנתבע שגם חיטים אין חייב לו, לא היה חייב לו מעיקרא כלל לא חיטים ולא שעורים ושפיר יש לו חזקה אין אדם תובע וא"כ אמאי אינו חייב שבועה, וא"כ שפיר יש למילף כו"ה דפטור ממודה שלא ממה"ט וזהו אפשר סברת המרדכי במס' ב"ק, אמנם תוס' ס"ל דמודה שלא ממה"ט הטעם משום מחילה וא"כ כיון שהיה חייב לו מעיקרא איזה דבר עכ"פ ליכא חזקה דאין אדם תובע וא"כ