תבואות השדה חלק ד קלו

ג"כ העזה ממילא אזדא ליה חשיבות הטענה אפילו במב"מ ולכך פטור ודו"ק היטב:

(כה) עוד י"ל טעם אחר בהא דהילך פטור משום דכל מה שהמלוה יכול להשביעו ללוה הוא רק משום כיון שחייב לו עכ"פ הו"ל עבד לוה לאיש מלוה ויכול להשביעו על מה שכופר לו והוא ג"כ דומה קצת לסברת התוס' מס' כתובות י"ח דבמב"מ חייב שבועה כעין גלגול וא"כ משו"ה פטור בהילך כיון דלפי טענת הלוה כבר נסתלק ממנו ואין לו עליו שום תביעה, ומשו"ה אין יכול להשביעו ג"כ ועי' בספרי חלק שני בשער טוען ונטען בסיף סוגיא דפוגמת מ"ש שם, ואפשר דבהני שני טעמים תליא מחלוקת הפוסקים שהובא בש"ע חו"מ ריש סימן פ"ז אי משכון חשיב הילך או לא דהרמ"א הביא שם כיון דשטר חשיב הילך משכון נמי חשוב הילך, וי"ל כך דוודאי אי הא דהילך פטור הוא משום דהילך נמי הוי העזה א"כ י"ל דמשכון נמי חשוב העזה נגד המלוה כמ"ש לעיל דכיון שהמלוה רואה שמה שמודה יש לו עכ"פ, ומהנשאר אין מודה לו כלום חשיב ליה העזה נגד המלוה וא"כ יש לו חזקה דאא"מ ופטור, אמנם אי ס"ל דהילך פטור משום דכבר נסתלק ממנו א"כ י"ל דוודאי בשטר כל היכא שיש לו קרקע דאמרינן שטר העומד לגבות כגבוי דמי עי' בתומים סימן פ"ז ס"ק ב' י"ל דהו"ל כאילו כבר נסתלק ממנו, משא"כ במשכון אע"ג שנותן לו משכון מ"מ כל זמן שאין נותן לו המשכון לפרעון ממש הרי לא נסתלק ממנו עדיין ושפיר יוכל להשביעו על השאר אפילו נותן לו משכון על מה שמודה לו ועי' בסמ"ע סימן פ"ז ס"ק ט' שהביא באמת דאם נותן לו רשות למכור המשכון הו"ל כאילו נתן לו ממש והו"ל הילך לכ"ע ועי' בש"כ שם ס"ק ד' ובקצה"ח שם ס"ק ג' משמע דכל מה דהמשכון לא חשוב הלך הוא משום שאינו נותן לו לפרעון ממש לא נסתלק עדיין מן המלוה ויכול להשביעו, והנה יש להביא ראיה מלישנא דגמרא דהטעם בהילך דפטור הי' משום דיש לו מה שמודה ואפ"ה אינו רוצה להודות לו יותר כלום הוי העזה נגד המלוה דגמרא קאמר בטעמא דהילך פטור כיון דאמרו לו הילך הני זוזי וכו' כמאן דנקיט להו מלוה דמי באינך חמשים הא לא מודי וכו', ויל"ד אמאי קאמר ''באינך'' חמשים ולא קאמר ''אינך'' חמשים, אמנם לפימ"ש נכון הדבר דס"ל לרב ששת דוודאי אם אין לו מה שמודה מוכן בידו לא הוי העזה כל כך לגבי המלוה דהמלוה גופא ידון אותו לכף זכות משום דרוצה להשמט קצת ולכך אין מודה לו כל תביעתו משא"כ בהילך כיון שמוכן אצלו מה שמודה ומהנשאר אין מודה לו כלום הוי שפיר העזה, ומשו"ה פטור וז"ש ''ובאינך'' כלומר במה שנשאר אין מודה לו אפילו מקצת ממנו ומדוייק הלשון ''ובאינך'' ודו"ק ולא קאמר ''ואינך'' דמשמע משו"ה הו"ל העזה משום שאין לו מודה לו כל החמשים וזה אינו דאפילו אי הוי מודה ליה רק מקצת עכ"פ מיתר התביעה כמי הו"ל מב"מ ורק משו"ה פטור משום דלא מודה ליה שבאינך' כלומר אפילו מקצת ממה שנשאר חייב לו ואין מוכן בידו ומסיים הגמרא שפיר הלכך ליכא הודאה מקצת הטענה, כלומר והו"ל העזה ופטור משום חזקה דאא''מ וא"כ י"ל מה"ט נמי גבי משכון כיון שהמלוה רואה שיש ללוה נגד מה שהודה לו ועל השאר אינו מודה לו כלום הו"ל העזה לגבי המלוה והו"ל הילך ופטור במשכון נמי ודוק ועיין עוד בדין אי משכון הוי כהילך ובשו"ת בשמים ראש סימן כ"ו ושם כתב דבמשכון הו"ל כנסתלק החוב והיינו דווקא אם נותן לו בתורת פרעון עי"ש שהביא ג"כ הסברא דבוב"וו חייב שבועה משום שעכ"פ חייב לו מקצת הו"ל עבד לוה לגבי מלוה ויוכל לזקוק אותו לשבועה ועולים שפיר דברינו דבהילך כיון שתו אינו חייב לו לא יוכל לזקוק אותו לשבועה אמנם במודה בדבר שא"י לכפור אי אמרינן נמי דהו"ל כהילך ושם לא שייך הטעם שכבר נסתלק ממנו דהא עדיין חייב לו וודאי צ"ל דפטור מטעם דאין אדם מעיז דהך הודאה לא חשיבא כיון שאינו יכול לכפור ובזה יש להבין מה שמחלק הש"כ בחו"מ סימן ל"א ס"ק ב' דדווקא אם מודה דבר שאינו יכול לכפור פטור ולא בכופר הכל והיינו משום. דבכופר דבר שא"י לכפור תו ל"ל חזקה דאא"מ דהרי חזינן דכפר אפילו מה שא"י לכפור ולא שייך גבי' חזקה דאא"מ ועי' בקצה"ח סימן פ"ז ס"ק ה' ודו"ק:

(כו) עוד י"ל דהא אי הילך חייב או פטור דתליא בהא דהנה בשטמ"ק כתב דהילך לא הוי טענה חשובה וכבר כתבנו לעיל באות כ"ד משום דהילך נמי הו"ל העזה ויש ללוה חזקה דאין אדם מעיז אמנם אי הו"א דמוב"מ דחייב שבועה מה"ת היא מגזה"כ א"כ היה מקום לומר דגם הילך חייב דמנא תיתי לחלק בין מב"מ להילך י"ל בזה מה דהקשה הגמרא בסוף הסוגיא למ"ד הילך פטור, מבריתא דרמב"ח דד' שומרים צריכים כפירה והודאה במקצת היכי דמי לאו דאמ"ל הילך, והקשו תוס' ד"ה שומר חנם אמאי לא הקשו מכמה משניות, ותירצו דניחא ליה לאקשויי מכל ד' שומרין ולכאורא דבריהם אינם מובנים מאי עדיפותא טפי בהא להקשות מכל ד' שומרים אולם לפימ"ש ניחא דהגמרא רצה להוכיח מהא גופא דגם בשבועת השומרין אינו שייך רק בהודאה וכפירה דהילך חייב דכבר כתבנו דאי חיוב שבועה הוא משום טענה חשובה דווקא א"כ י"ל הילך פטור דהילך לא הוי טענה חשובה, אמנם אי חיוב שבועה הי' משום גזירת הכתוב א"כ אין לחלק בין מב"מ להילך דהילך נמי ידעינן עכ"פ שהיה חייב לו והנה בשומרים וודאי הוי טענה חשובה שהרי ממונו בא בבירור לידו ועי' היטב בספרי חלק שני בשער טוען ונטען שער ה' אות ז' ודו"ק, עכ"פ הו''ל וודאי טענת המפקיד טענה חשובה ואפ"ה ס"ל לרמב"ח דלא חייב שבועה וע"כ דס"ל דגזה"כ הי' דכל מב"מ חייב וכו"ה פטור וא"כ שפיר קשה מנ"ל לדמות הילך לכו"ה דפטור דלמא דומה למב"מ דחייב דוודאי אי יש לנו איזה סברא וטעם לחייב שבועה במב"מ שפיר אמרינן כיון דהך סברא ליתא בהילך פטור, משא"כ אי גזה"כ היא דדווקא מב"מ בעינן בלא טעם א"כ דלמא כל מב"מ חייב אפילו הילך נמי וכיון דחזינן דגם בשומרין דהוא טענה חשובה אפ"ה בעי דווקא הודאה במקצת וע"כ דהיא גזה"כ לחייב מב"מ בלא שום טעם א"כ מנ''ל לחלק בין סתם מב"מ להילך והקשה שפיר משבועת השומרין אלא מסברא ג"כ דהילך חייב כמו שאר מב"מ ועל זה שפיר מתרץ ליה לא דאמר ליה ג' פרות מסרתי לך וחדא מתה בפשיעה דבעינן שלומי לך דלאו הילך הוא, ולכאורא מ"ש בגמרא ''דבעינן שלומי לך'' הוי יתור לשון וכי לא ידעינן דעל הך דפשע חייב לשלם, והיה לו לומר בקיצור חדא מתה בפשיעה דלאו הילך הוא אמנם לדברינו ניחא דהכי קא מתרץ ליה שלא תאמר דהא דמב"מ חייב הי' מגזה"כ בעלמא וא"כ הילך נמי חייב רק הטעם דהא דמב"מ חייב היא כמ"ש לעיל דמכיון שחייב לד גם לפי טענתו יש לו עליו שעוביד גמור על מה שמודה לו ועבד לוה לאיש מלוה ומשו"ה יוכל להשביעו ומה"ט ס"ל לרמב"ח דגם בשומרין לא חייבה התורה שבועה רק באופן אם גם לפי טענתו של השומר כבר נתחייב לו במקצת משו"ה רמיא עליו התורה שבועה על מה שכופר ג"כ, משא"כ באינו מודה לו כלל שטוען נאנסו על הכל כיון דלפי דבריו אינו חייב לו כלל אין לו כח להשביעו, וזה שמאריך בגמרא וחדא מתה בפשיעה דבעינן שלומי לך' כלומר כל עיקר חיוב שבועה הוא רק משום דגם לפי דבריו אכתי נתחייב לו ממון ועבד לוה לאיש מלוה, ומשו"ה גם בארבעה שומרי' אינו חייב שביעה רק באופן שגם לפי הודאתו חייב לו קצת וא"כ ממילא אם עיקר הטעם דחיוב שבועה הוא משום