תבואות השדה חלק ד קלג

לחלק דרק בשבועת השומרים לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה משום דהתם השבועה גופא הוא רק שהתורה הקילה עליו לפוטרו בשבועה עי"ש וה"נ לעניין דעד אינו פוטר משבועה במתוך שאיל"מ נמי י"ל דזהו רק בשבועת שומרין כיון שווה"ד דלא היה להיות נאמן אפילו בשבועה דהו"ל בדדמי לכך שפיר אמרינן דעכ"פ היכא שא"י לישבע וצריך לשלם לא סגיא ע"א לפוטרו דא"כ קם הוא לממון דהא באמת יש לו ממון עליו מה"ד, משא"כ הכא בכו"ה דאין לו עליו מה"ד ממון, שפיר אמרינן דאפילו היכא שאינו יכול לישבע כשיש לו עד מסייע פוטר אותו משבועה וממילא א"צ לשלם:

(יד) ויש להסביר הדבר יותר עפ"י מ"ש לעיל דאי ס"ל דע"א משביע אפילו בטענת ספק ע"כ הי' משום הכח דעד אחד וא"כ בכה"ג וודאי מצינן לומר כיון דהוא בא עיקרו לשבועה א"כ אע"ג ששלם לו וחוזר ותובע ממנו כדי שיהי' מתוך שאיל"מ שפיר יש כח לעד לפטור אותו מזאת השבועה ושלא יצטרך לשלם וכיון דעיקרו לא בא לפטור מתשלומין רק לחייב הנתבע שבועה רק שאח"כ נהפך הדבר שהתובע נעשה נתבע, משא"כ בשומר שמסר לשומר שם בא העד תיכף רק לפטרו מממון שחל עליו תשלומין ע"י שאיני יודע באיזה אופן נאבד בכה"ג וודאי אין לעד כח, משא"כ הכא מעיקרא לא בא לממון שפיר יוכל לפוטרו אח"כ גם מממון כיון דעד יש לו כח נאמנות ולקמן באות ט"ז נעתיק עוד איזה תירוצים בס"ד:

(טו) המפורשי' הקשו על רבה שהקשה מפני מה אמרה התורה' מב"מ ישבע הא הו"ל מגו לאפטורי משבועה עי' בפנ"י, ונ"ל דהנה הא דאמרינן מגו לאפטורי משבועה ל"א היא כמו דלא סמכינן על הרוב היכא דאפשר לברר, וה"נ י"ל מגו לא עדיף מרוב ומשו"ה חייב שבועה כדי לברר הדבר ועי' בחתס"ו למס' גיטין נ"א ע"ב, והנה לפי"ז י"ל דמאן דס"ל דרוב הוי בגדר וודאי וא"כ מה"ת א"צ לברר הה"ד מגו דהו"ל נמי כרוב א''צ מה"ת לברר וממילא אמרינן מה"ת מגו אפילו לאפטורי משבועה, והנה ידוע מ"ש הפלתי בסימן ס"ג דרב ס"ל דרוב הוי בגדר וודאי וא"כ א"ש דרבה דס"ל בכל מקום כרב נמי ס"ל דרוב הוי בגדר וודאי וא"כ הה"ד מגו הו"ל כרוב וא"צ לברר מה"ת ואמרינן מגו אפילו לאפטורי משבועה ולכך רבה לשיטתו הקשה שפיר מ"ט מב"מ ישבע הא יש לו מגו, אמנם לדידן ס"ל רוב לא הוי בגדר וודאי וא"כ מגו נמי לא עדיף ושפיר אמרינן כל היכא דאכא לברורי מבררינן וא"כ שפיר ס"ל דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ודו"ק:

טז) ע"ד הקושי' של הגאון ר' משלם ז"ל, הנה זה רבות בשנים אשר תרצתי דתוס' נקטו שתבעו ספק כגון שאביו הלוה לו וא"כ לא הו"ל למידע וס"ל לתוס' מס' ב"ק מ"ו דבלא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך שאיל"מ, שוב ראיתי בהגהות של הגאון ר' צבי חיות ז"ל שכתב ג"כ כדברים האלו ודו"ק, עוד ראיתי בכתבי יד של מחותני הגאון העצום מו"ה אברהם ליב זצ"ל שכתב דתוס' מיירו בתבעו בספק עפ"י ע"א פחות משני כסף וא"כ אם יחזור לתובע לא יתחייב שבועה, דפחות משתי כסף ליכא שבועה, משא"כ עפ"י ע"א חייב שבועה אפילו בפחות משתי כסף והוא נכון ג"כ ודו"ק, עוד מצאתי בשו"ת מהרי"א הלוי ח"א סימן קע"ט שכתב דהא בכי"ה גופא אילו הוי ידעינן דלא שייך אשתמוטי באמת לא שייך חיוב שבועה משום מגו דחשיד וא"כ כאן שנוטל תביעתו והנתבע דלא שייך אשתמוטי ממילא ל''ש שבועה גביה משום מגו דחשיד עי"ש, אמנם אחר העיון יש לדחות זה כיון דמה שהוא נוטל הי' עפ"י העד ל"ש מגו דחשיד, אע"ג דלא שייך אשתמוטי דהא איהו סמך על העד דהנכון וכמ"ש לעיל בראש הסוגיא ובאות י"ד ואין להאריך יותר:

(יז) בתוס' ד''ה מפני מה הקשו מנ"ל דכו"ה פטור, ואין לומר מדאצטריך ע"א וכו' לכאורא יל"ד דלמא באמת כו"ה חייב ג"כ שבועה מטעם דחזקה אין אדם תובע והא דאצטריך ע"א לחייב שבועה הי' משום דלולא הקרא בע"א לחייב שבועה הו"א דכשיש לו ע"א כיון דלא שייך חזקה אין אדם תובע וכו' משום כיון דיש לו עד מסייע אמרינן דתובע אפילו אין לו עליו כלום וכמה דאמרינן מס' כתובות כ"ב ע"ב לעניין חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה דהיכא דאכא דמסייע לה מעיזה ומשו"ה אצטריך קרא דאפילו בע"א נמי חייב שבועה וצ"ל דס"ל לתוס' דע"א עדיף מחזקה וא"כ פשיטא אי כו"ה חייב שבועה משום חזקה דאין אדם תובע וכו' מכ"ש בע"א דמחייב שבועה והקשו שפיר, ובזה ניחא נמי מה שתירצו דבתובעו בספק עפ"י ע"א חייב משום דס"ל דע"א עדיף מחזקה, ומשו"ה אפילו בטענת ספק נמי חייב שבועה עפ"י העד, משא"כ אי הוי ס"ל דע"א לא הוי כחזקה ואין כח בע"א לחייב שבועה רק להכריע לצד התובע לחזקת כשרות שלו כמ"ש לעיל אות י"ב י"ג א"כ בטענת ספק לא יוכל העד לחייב שבועה וע"כ מוכח קושית תוס' גופא מוכח דע"א עדיף מחזקה, ומשו"ה אי כו"ה חייב שבועה ע"א נמי מחייב שבועה ודו"ק:

(יח) בגמרא אמר רבה מפני מה אמרה תורה מב"ב ישבע והקשה בחידושי פנ"י לפי מאי דס"ל לאביי דלא הוי חשוד משום ספק מלוה ישנה א"כ מאי הקשה רבה דיהיה נאמן במגו דאי בעי כפר כולו דלמא אין לו ספק מלוה ישנה רק עד החצי וראיתי בתומים סימן צ"ב ס"ק ד' שכתב דהך חששא דספק מלוה ישנה הי' חשש רחוק רק בצירוף דאשתמוטי קאי משתמט אמרינן דלא נעשה חשוד עי"ש שכתב דלמא הוא מהאנשים דחמיר להם שבועה ואת"ל דלא חמיר ליה שבועה דלמא יש לו ספק מלוה ישנה, והנה בעיקר דספק מלוה ישנה, ראיתי בתומים סימן ע"ה ס"ק ה' שכתב להביא ראיה לדעת הש"כ דספק פרעון קידם הלואה חייב דהוי נמי כא"י אם פרעתי דאלא"ה למה לא טוען בפירוש שיש לו ספק מלוה ישנה ויפטר ממילא, עי"ש וזה רבות בשנים אשר תמהתי ע"ז הא הך דספק מ"י אביי קאמר לה ואביי ס"ל מס' ב"ב קל"ה ע"א בריא ושמא בריא עדיף וא"כ אם יטעון שיש לו ספק מלוה ישנה יתחייב בתשלומין אח"כ ראיתי באחרונים שהתעוררו בזה על התומים, אמנם כעת נ"ל דהתומים שפיר הוכיח דספק פרעון קודם הלואה חייב דהא לדידן נמי ס"ל הך דספק מ"י שהרי בש"ע חו"מ סימן צ"ב סעיף ג' הביא המחבר הך חששא דשמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ואנן קיי"ל בו"ש לאו בריא עדיף וא"כ קשה אמאי לא טען להדיא הכי שיש לו עליו ספק מ"י וע"כ דספק פרעון קודם הלואה הוי כא"י אם פרעתי, והנה בספרי ח"ב בסוגיא דבריא ושמא אות ד' הארכתי דלא אמרינן ספק פרעון קודם הלואה חייב רק למאן דס"ל שעובידא דאוריתא דמוקמינן הנכסים בחזקת שעוביד אצל המלוה, משא"כ אי של"ד אמרינן ספק פרעון קודם הלואה פטור, והנה רבה ס"ל סוף מס' ב"ב של"ד ולא שייך אליביה כלל הך דספק מ"י דאמאי אינו טוען בפירוש ויפטר וא"כ מתורץ קושי' הפנ"י דרבה שפיר קאמר דמב"מ יש לו מגו אי בעי כפר הכל, ול"ל דלמא אין לו ספק מלוה ישנה רק על המקצת דלרבה לא שייך כלל הספק דמלוה ישנה דהוי טען להדיא, אמנם לדידן דס"ל שעובידא דאוריתא באמת ס"ל הך דספק מלוה ישנה ג"כ כמ"ש ודו"ק, ועוד י"ל דלדידן י"ל דמשו"ה אינו טוען בפירוש שיש לו סמ"י דירא דעכ"פ יוכל לתפוס ממנו דמספיקא לא מפקינן, אמנם לרבה דס"ל במס' ב''מ ז' ע"ב תקפו כהן מוצאין דלא מהני תפיסה לא שייך חשש דספק מלוה ישנה דא"כ אמאי אינו טוען בפירוש ולאביי פשוט דיש חשש ספק מ"י כיון דס"ל