תבואות השדה חלק ד קל

העד, והקשה הגאון הנ"ל איך משכחת לה שיחייב שבועה בכה"ג הא מצי ליתן להתובע כל תביעתו ואח"כ יתבע ממנו אתה חייב לי שנתתי לך מעות בחנם והוא לא מצי מכחיש ליה כיון שטוען רק מספק ואם כוה"כ יהי' חייב שבועה הו"ל מתוך שאיל"מ ועד שלו לא יפטור אותו מתשלומין דגבי מתוך שאיל"מ לא מהני העד לפטור ועי' בשו"ת שואל ומשיב מהדורא ג' ח"א סימן תע"ב מ"ש בזה, ולהנ"ל א"ש דלהך סברא אי כו"ה נמי חייב שבועה ע"כ השבועה אינו מה"ד רק מכח כל היכא דאכא לברורי דהא גבי כו"ה אפילו אם תחלת טענתו היה רק בספק עפ"י ע"א מ"מ רגלים לדבר ליכא שיתתייב להחזיר לו מה שכבר שלם לו כיון שיש לו מ"מ עד המסייע לדבריו וא"כ כל עיקר השבועה בכו"ה לא הוי רק מצד חומרא משום דאכא לברורי וכל דהשבועה אינו מוטלת עליו מצד הדין לא אמרינן משאיל"מ כסברת הר"נ הנ"ל ומתורץ קושית הגאון הנ"ל ודו"ק היטב:

(ד) בגמרא והאי בכילא בעי דלודי רש"י פירש דקושי' הגמרא היא האיך נרמי עליו שבועה מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ומשני דלא הוי חשיד אממונא משום דאשתמוטי קא משתמט ותוספ' פירשו דקושי' הגמרא היא אי אמרינן אין אדם מעיז לס"ד דס"ל דגם במב"מ אמרינן אא"מ א"כ נאמינו שלא בשבועה דמסתמא אומר אמת כיון שאין אדם מעיז ונשנו דמב"מ לא הוי העזה, ומשו"ה אינו נאמן משא"כ בכו"ה אע"ג דקצת אשתמוטי שייך בכו"ה נמי מ"מ הו"ל העזה ונאמן מה"ת משום דאא"מ, ונראה דרש"י לא ניחא ליה כפירוש התוספ' דקושית הגמרא הי' דמב"מ נמי יהי' נאמן מכח אא''מ דס"ל לרש"י במב"מ יש סברא לחייבו שבועה כיון שידעינן בבירור שחייב לו עכ"פ איז' סך הו"ל עבד לוה לאיש מלוה ויש לו כח לחייבו שבועה לברר האמת עכ"פ ולכך לא אזיל קושית הגמרא רק אי נימא דהו"ל חשוד אשבועתא ג"כ א"כ עכ"פ לא יברר לנו האמת אפילו לאחר השבועה ולמה נרמי עליו שבועה דכיון דהשבועה הי' רק משום כדי לברר האמת א"כ מכיון שיש רק איזה ספק דלמא לא ישבע באמת לא הו"ל לחייבו שבועה דבירור לא מקרי רק אם יתברר בוודאי דוגמא לזה כתב הנו"ב מהד"ק ליו"ד סימן כ"א דספק ספיקא א"צ לברר רק אם יתבררו כל שני הספיקות, משא"כ משום חזקה דאא"ו לא ס"ל לפוטרו משבועה דמב"מ דכיון דעכ"פ חייב לו איזה סך מצו לומר לו המלוה ברר דבריך דיש לנו כח לברר טענת הלוה ע"י שבועה כיון שאינו נחשד לשבע בשקר, ומדוייק לשון רש"י במ"ש ולא ''נרמי'' עליה שבועה, כלומר דאי הוי חשוד וודאי לא רמינן עליה שבועה כיון שלא יתברר בבירור גמור, משא"כ אם אינו חשוד שפיר רמינן עליה שבועה, אע"ג דיש לו חזקה דאא"ע כיון דעכ"פ חייב לו מצי המלוה לומר לו ברר דבריך ע"י שבועה ולא סגיא לן בחזקה דאא''מ לפוטרו משו"ה וכה"ג ראיתי בחידושי תתס"ו למס' גיטין נ"א ע"ב דמשו"ה ס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה דמצו אומר לו אני יותר אפיס דעתו אם תשבע לי, אמנם התוס' ס"ל דעיקר שבועה במב"מ לא משום בירור רק מה"ד דהוי טענה חשובה כמ"ש בד"ה הצד השוה, וא"כ אי הוי לן סברא לומר גם במב"מ חזקה אא"א ממילא גם מב"מ לא הוי טענה חשובה והיה פטור ומשו"ה משנו דמב"מ לא הוי העזה משום אשתמוטי וממילא הו"ל טענה חשובה ויש ראיה לדברי רש"י גם מלשון הגמרא דקאמר הודאת פיו הי' ''דרמיא'' רחמנא עליו שבועה משמע אפילו שאינו מעיקר הדין הטילה עליו התורה שבועה כדי לברר האמת וא"כ לא הוי נפטר בחזקה דאא"א גרידא משבועה דעכ"פ היה צריך לברר רק אי הוי חשוד לא שייך בירור ושפיר פטור ודו"ק:

(ה) ומעתה נוכל לתרץ כל הקושיות שהקשו בתוס' דלא ס"ל מגו דחשוד האחד משבוע שלא שלחתי בה יד ב' מנסכא דר' אבא דל"ש אשתמוטי ואפ"ה לא הוי חשוד עי"ש, ולהנ"ל א"ש דוודאי גם רש"י מודה דמי שחשוד אממונא לא חשיד אשבועתה בוודאי רק מ"מ יש לספק עכ"פ דלמא ישבע לשקר ג"כ וא"כ בשלמא בשבועת השומרים דשם יש לו עליו שביעה מה"ד דהא ידעינן בבירור שממונו של חבירו היה בא לידו דמה"ט חייב שבועה, אע"ג שאין המפקיד טוען ברי וכן בשבועה עד אחד דיש סברא להאמין טפי להעד מהנתבע דהוא אינו נוגע בדבר וכיון שיש עליו שבועה מה"ד לא אמרינן משום דלמא ישבע לשקר נפטרו לגמרי אפילו משבועה וממון אין לחייבו מ"מ כיון דליכא שני עדים ולכך לא נוכל לסלק ממנו השבועה משום שמא ישבע לשקר, משא"כ במב"מ דעיקר שבועה אינו מה"ד דכך יש לי להאמין להנתבע כמו לתובע ובפרט במב"מ ליכא להתובע חזקה אין אדם תבע אא"כ יש לו עליו דהא באמת יש לו עליו מה שמודה לו וכן ראיתי בחידושי כתב סופר למס' גיטין נ"א ע"ב דבמב"מ ליכא חזקה אין אדם תובע עי"ש, ועי' בלח"מ פ"א מהלכות טוען הלכה ח' ודו"ק וא"כ עיקר השבועה הי' רק כיון שיש לו עליו איזה טענת ממון בבירור מצי המלוה להשביעו וא"כ מכיון שיש אפילו רק קצת ספק דלמא ישבע לשקר ולא יבורר האמת, ממילא לא נוכל להשביע ודו"ק:

ובהכי מתורץ נמי מה שהקשו הראשונים וכן בחידושי פנ"י דמה קאמר אבל העדאת עדים דל"ל הכי, כלומר דהוחזק כפרן הו"א דאינו נשבע קמלן דמ"מ נשבע מק"ו, והקשו כולם מא אהני לן ק"ו לחייבו שבועה כיון דחשדינן ליה שישבע לשקר ולדברינו א"ש דבאמת לא הוי חשוד גמור רק דיש לנחות לספיקא עכ"פ, ומשו"ה כשיש עליו חיוב שבועה מה"ד בהעדאת עדים דעדיף מפיו מק"ו לא נוכל לפוטרו משבועה משום דלמא ישבע לשקר ודו"ק העולה מדברינו דרש"י ס"ל דשבועת מב"מ הי' כדי לברר ומשו"ה לא הוי פטרינן ליה משבועה אפילו אי היה לו חזקה אא"מ דעכ"פ היה צריך לברר בבירור גמור ע"י שבועה ותוס' ס"ל דמב"מ אינו נשבע רק מה"ד דהו"ל טענה חשובה וא"כ אי היה שייך גם במב"מ חזקה אא"מ ממילא לא הוי טענה חשובה והיה פטור גם במב"מ:

(ו) ועפ"י הנ"ל יש לתרץ מה שהקשו על שיטת הר"י מיגש דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן עי' ברא"ש ובר"נ ריש פרק כל הנשבעין א"כ אמאי קאמר רבה מב"מ אמאי ישבע כלומר דלהימן במגו דאי בעי כו"ה הא מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ועי' בתומים כללי מגו אות קי"ג ובנו"ב מהד"ת סימן כ' ולהנ"ל ניחא דוודאי לפי האמת דמסקינן דטעם השבועה במב"מ הי' משום לברר האמת שפיר אמרינן דאפילו מגו לא מהני לפטור משבוע דע"י שבועה יבורר טפי האמת כמ"ש בחתס"ו מס' גיטין נ"א ע"ב, אמנם בס"ד לא ידעינן אכתי דשבועת מב"מ הי' כדי לברר והוי ס"ל דהי' מה"ד ושפיר פריך כיון דאית ליה מגו להנתבע א"כ ממילא לא הוי טענת התובע טענה חשובה כל כך ושפיר קשיא ליה אמאי ישבע עד דמסיק לטעם דאשתמיטוי וע"כ מוכח דעיקר שבועה הי' לברר הדבר כמ"ש וא"כ ממילא לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ודו"ק:

(ז) ובהא דר"ח שהעדים מעידים שיש לו חמשים זוז נחלקו הסמ"ע והש"כ בחו"מ סימן פ"ז דהסמ"ע שם ס"ק י"ד כתב דמיירו שהעדים יודעים בבירור שעדיין חייב לו דאלא"ה שלא נתחייב רק ע"י טענתו שלא לוה כלל ומכח טענתו הוכחש ע"י העדים שאומרים שלוה אבל מ"מ אינם יודעים אם עדיין חייב לו לא הוי מב"מ לחייבו שבועה על השאר, אמנם בש"כ שם ס"ק י"ב כתב איפכא בשם הר"נ מס' שבועות ריש פרק שבועת הדיינים