תבואות השדה חלק ב סז

סי' ע"ב וכן איתא להדי' בהג"א סוף פרק האומני' וא"כ מנ"ל לומר דחייב אפי' באונסין) ונ"ל דהנה הא וודאי אי ס"ל שיעבוד' דאורייתא היינו דמה"ת נכסי הלוה משיעבוד' להמלוה אין שום סברא לומר דהיכא דהמשכון לא היה שוה כמו החוב ונאבד שיפסיד החוב וע"כ צ"ל דשמואל דס"ל דבמשכון לא שוה הפסיד כל החוב ס"ל של"ד כמה דס"ל סוף מס' ב"ב וא"כ מה"ת ליכא שיעבוד נכסים כלל. רק שגוף הלוה נשתעבד לפרוע להמלוה והא דנחתינן לנכסי הלוה לפרוע למלוה הו' רק כמו שכופי' בשאר מ"ע עד שתצא נפשו ה"כ במ"ע דפריע' בע"ח עי' היטב בקצה"ח סי' ל"ט סוף ס"ק א' ולכך וודאי א"ש דינ' דהרמב"ן דכל זמן שהמשכון קיים א"כ כמו שיש שיעבוד הגוף להמלוה על הלוה ה"נ יש להמלוה שיעבוד הגוף על המלוה במה שהמלוה משיעבוד לשמיר' המשכון ולהחזיר לו וא"כ כ"ז שאין מחזיר לו המשכון לא נוכל לכוף ללוה לפרוע להמלוה כיון דליכא רק שיעבוד הגוף על הלוה והכי נמי איכא שיעבוד הגוף על המלוה ולכך אין הב"ד מכניסים עצמו בזה כלל. דלמה להם לכוף להלוה מכח שיעבוד הגוף כיון דעל המלוה נמי יש שיעבוד הגוף א"כ יאמר הלוה מה חזית דאלים שיעבוד' דידך עלי מהשיעבוד שיש לי עליך וא"כ פשיט' מילתא סברת הרמב"ן דכ"ז שאין המלוה רוצה להחזיר המשכון בוודאי דליכ' חיוב תשלומין על הלוה: רק שמואל הוסיף לחדש דאפי' אם המלוה היה רוצה להחזיר המשכון רק שנאבד ואינו יכול להחזירו נמי מצי טען הלוה להמלוה כיון להמלוה כיון שיש לי עליך שיעבוד הגוף משום המשכון כמו שאני משיעבוד לך לפריעת החוב א"כ כ"ז שאין אתה יכול לסלק שיעבודי כמו כן אין אני מסלק שיעבודך. וא"כ נ"ל ברור דאפי' לשמואל דהפסיד כל החוב היינו רק שאין הב"ד יכולין לגבות כיון שיש ללוה שיעבוד הגוף על המלוה כמו שיש להמלוה על הלוה. אבל לענין לדינ' אם הלוה רוצה לצאת ידי שמים בוודאי חייב גם לשמואל לשלם מה שהחוב יתר על המשכון רק שאין הב"ד אין יכולין להכניס עצמן לירד לנכסי הלוה כיון שיש להלוה גם כן שיעבוד הגוף על המלוה וז"ש רש"י בד"ה אבד וז"ל כל כמה דלא מהדר לי' משכוני' לא גבי ולא כתוב דפטור הלוה רק שאין הב"ד יכולי' לגבות ולכך כתב רש"י לא גבי כלומר בתורת גובינא שהב"ד יגבו לו החוב זה לא יכולי' הב"ד משום שיעבוד הגוף שיש ללוה על המלוה וא"כ זכינו קצת להבין סברת שמואל אפי' לרש"י דס"ל אליבא דשמואל דבסתמ' נמי הפסיד כל החוב ואע"פ שהתוס' ד"ה מתני' כתבו דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו לגמרי היכא דלא פריש. מ"מ לפי מ"ש הדברים קרובי' אל השכל בס"ד ונתגלה לנו טעמו של רש"י אליב' דשמואל דאפי' בסתמא נמי הפסיד כל החוב ודו"ק: (ה) ויש לנו עוד דרך אחר בטעמא דשמואל עפ"י מ"ש בסברת הרמב"ן כיון דאם המשכון קיים עכ"פ ליכא שום חוב נגד הלוה כ"ז שאין המלוה רוצה להחזיר לו המשכון א"כ שפיר יוכל הלוה לטעון דלמא משכוני עדיין גבך וא"כ לית לך עלי ולא מידי כמ"ש הרמב"ן שהביא הר"נ ואין לומר דמ"מ אם המלוה ישבע שנאבד חייב הלוה בתשלומין דזהו אינו דא"כ הו"ל נשבע ונוטל ואנן לא אמרי' רק נשבע ונפטר רק לפי"ז אם היה עדות שנאבד המשכון הי' חייב גם לשמואל כיון דעכשיו לא מצי טען דלמא עדיין משכוני גבך ולדרך הראשון שכתבנו אליבא דשמואל בכל גוונא פטור הלוה היינו שאין הב"ד יכולים. לגבות ממנו כיון שיש ששוה ג"כ שיעבוד הגוף על המלוה מ"מ בין לדרך הראשון בין לדרך השני עיקר פטור' דלוה אליב' דשמואל הו' רק משום דשיעבוד נכסים ליכא כלל מה"ת רק שיעבוד הגוף ובמלוה על המשכון המלוה משיעבוד ג"כ ללוה ולכך היכא שמחזור לו המשכון דאז המלוה מסלק שיעבוד גופו נגד הלוה מחוייב הלוה ג"כ לסלק שיעבוד גופו לפרוע למלוה. אמנם כ"ז שאין המלוה יכול לסלק שיעבוד גופו לא נוכל לכוף ללוה ג"כ לסלק שיעבוד גופו וזה יהי' ג"כ כוונת רש"י בד"ה אבד במ"ש אבל כל זמן שהן קיימי' ע"כ גובה חובו ולכאורה הו' שפת יתר ומה בעי בזה רק לפימ"ש א"ש דוודאי כ"ז שהמשכון קיים ורוצה המלוה לסלק שיעבוד גופו. כופין הלוה ג"כ לסלק שיעבוד גופו משא"כ כשנאבד שאין המלוה מסלק שיעבוד גופו אין כופי' ללוה ג"כ הארכנו קצת לבאר דברי שמואל מסברא ודו"ק היטב: (ו) אמנם ע"כ מצינו לומר דכמו שיש למלוה שיעבוד גוף על הלוה ה"נ יש ללוה על המלוה מכח אחריותו על המשכון הו' רק אם השיעבוד שיש למלוה על הלוה לא אלים טפי מהשיעבוד שיש ללוה על המלוה משא"כ אם שיעבודא דלוה אלים טפי כגון שהלוה משעבוד לאונסי' ג"כ דכל לוה הוי המעות של המלוה באחריותו אפי' לאונסי' והמלוה אינו משיעבוד לשמיר' המשכון מאונסים ג"כ רק מגו"א א"כ הלוה משיעבוד טפי להמלוה מהמלוה ללוה כיון דשיעבוד דמלוה לא הוי רק מאחריות גו"א ולא מאונסי' א"כ שפיר מצי המלוה טוען נגד הלוה כיון דשיעבודי שיש לי עליך אלים טפי משיעבוד שיש לך עלי כיון שאני אינו משיעבוד רק באחריות דגו"א ולא לאונסי' ואתה משיעבוד לגמרי על החוב גם לאונסי' א"כ מחוייב אתה לסלק השיעבוד שיש לי עליך קודם כיון דאתה משיעבוד לי יותר. ולכך הוכיח הה"מ דע"כ שמואל ס"ל דהמלוה משיעבוד על המשכון לאונסי' נמי וכיון דשני השיעבודי' של המלוה ושל הלוה שויא שפיר אינו מחוייב הלוה לפרוע ולסלק שיעבודו כיון שגם המלוה משיעבוד לו וא"ש סברת הה"מ. וא"כ העושה מדברינו דעכ"פ לצי"ש חייב הלוה לפרוע יותר החוב על המשכון רק דהב"ד אין יכולי' לגבות כיון דיש לשניהם שיעבוד הגוף זה על זה. ומצאנו פנים בהל' לזה מדברי רש"י שהבאתי לעיל שכתב כ"כ דלא מהדר לי' משכוני לא גבי ולא קאמר דהלוה פטור ורק שאין הב"ד יכולי' לגבות מטעם שכתבתי וב"ה שזכינו להבין קצת סבר' שמואל מה שהתוס' תמהו שהיא נגד הסבר' להפסיד למלוה כל חובו ולפימ"ש הדברים קרובים אל השכל בס"ד גם לשיטת רש"י אליב' דשמואל דאפי' בסתמ' הפסיד כל החוב ודו"ק: (ז) במס' ב"מ פ' ע"ב תוס' ד"ה דקתפיס לי' הקשו הא דדחיק לאשכוחי טעמא בגמ' מלוה על המשכון אמאי הוי ש"ש אי כדשמואל או כר' יוסף משום שכר מצוה לימ' טעמא משום דתפיס לי' אחובי' ותירצו דהמלוה לא מתהני מידי דאין מרויח במה שהלוה ממה שלא היה מלוה ולא היה לו משכון. והנה י"ל דע"כ לא אמרי' דטעמ' דתפיס לי' אחובי' לא מהני להיות כש"ש משום שהמלוה לא נהנה כלום ולא דמי לאומן שמרויח שכר פעולתו היינו דווקא במשכנו בשעת הלואתו משא"כ במשכנו שלא בשעת הלואתו כיון דכבר יצא המעות מתחת ידו ועכשיו נוטל המשכון שיהי' בטוח על המעות שפיר הו"ל ש"ש כהאי הנאה דתפיס לי' אחובי' וכן כ' הש"כ להדי' בסי' ע"ב ס"ק י"ז דבמשכנו אלא בשעת הלואה הו"ל ש"ש משום דתפיס לי' אחובי' והא דאצטריך דר' יצחק שקונה משכון הו' רק לענין שיוכל לקדש בו ולקנות עבדי' וקרקעות אמנם הביא שם שהי' פלוגת' הראשונים דהיינו דעת בעהמ"או ונמ"י ריש פ' שור שנגח ד' וה' דתפיס לי' אחובי' הוי ש"ש ודעת הרא"ש פ"ק דמס' קידושין ח' ט' ע"ב דמשום דתפיס לי' אחובי' לא הוי ש"ש אפי'