תבואות השדה חלק ב ס

התשלומי' חל עליו דמיד שנמסר לשומר אחר הו"ל אצל השומר הראשון כאבוד ממנו אמנם לרבא דס"ל ש"ד א"כ שפיר י"ל דשש"ל חיי' מטעם דאת מהמני' ואע"ג דהשומר הראשון א"י הו"ל כא"י אם פרעתי וחיי' השומר ודו"ק: (ו) ובזה יש ליישב שיטת הר"ח שהובא בתוס' וברי"ף בשם איכא ע"ד דהלכה כאביי ותמהו על הר"ח הא בכ"מ קיי"ל כרבא לגבי אביי חוץ מיעלק"גם ועי' במרדכי בסוגי' שכתב כיון דכאן רק אליב' דר"י פליגי לית' להך כללא דהלכת' כרבא לגבי אביי. אמנם עפ"י דברינו א"ש בפשיטות טפי די"ל דהר"ח דלא ס"ל הטעם דאת מהמני' ס"ל של"ד דבאמת יש הרבה פוסקי' דס"ל של"ד עין בש"כ חו"מ סי' ל"ט ס"ק ב' שהבי' בשם הרבה פוסקים דשל"ד וא"כ ל"ש לומר דחיי' השומר משום דאת מהמני' לי כיון דאפי' אם אינו יודע כלל פטור משום דהו"ל כא"י אם נתחיבתי וע"כ צ"ל דהטעם באמת משום אין רצוני דנתחי' מיד בשע' הפשיע'. ואע"ג דרבא דס"ל הטעם משום דאת מהמני' ס"ל ע"כ ש"ד כמ"ש מ"מ תו לא קשה אמאי לא ס"ל לר"ח כרבא נמי בהא דש"ד. דש"ד אין לו ענין לפלוגתא דאביי ורבא דבזה כבר אלפליגי אמוראי קמאי הרבה קודם אביי ורבא והרבה פוסקים ס"ל דשל"ד ולכך ס"ל דהטעם בשש"ל הי' משום דאין רצוני. ובאמת כפי הנרא' מהבנ' הרי"ף בשיטת ר"ח וכן במרדכי בסוגי' בד"ה כתב בספר א"ז דשיטת ר"ח גבי תחלתו בפשיע' וסופו באונס דחיי' אפי' אם האונס לא בא מחמת הפשיע' כלל וא"כ שפי' חיי' מטעם אין רצוני בכל גוונ' דכל שפשע מתחלתו אוקמי' רחמנ' ברשותו ונתחיי' בכל גוונא כמו שואל וגזלן דחייבי' אפי' במתה כדרכו כמ"ש בשטמ"ק בשם הראב"ד דבשואל וודאי ל"א מ"ה מ"ל הכא מ"ל התם. ה"נ ס"ל לר"ת בכל פשיעה דהוי ברשותו לגמרי משעת הפשיעה ושפיר חייב אע"ג דהאונס לא בא מחמת הפשיעה ולקמן באות י"ז נבאר עוד בזה בדברי התוס' בס"ד ודו"ק: (ז) לעיל אות א' ואות ב' הבאתי שיטת הר"מ פ"א מהלכו' שכירות דבשומר שמסר לשומר אע"ג דאם יש עדים שנאנסה לא מחיי' השומר הראשון מ"מ מ"ש התוס' דלטעם דאת מהמני' לי' וכו' סגי' אם השומר הראשון יוכל לשבע שלא פשע השני דזהו לא ס"ל להר"מ ולא מהני רק בעדי' כפי מ"ש לעיל להוכיח מלשון הר"מ. ונ"ל בזה עוד טעם אחר דשבועת השומר הראשון לא מהני דהנה בפ"ג מה"ש פסק הר"מ כבריתא דאיסי שהובא בגמרא מס' ב"מ פ"ג דשבועה השומרים לא מהני רק במקום שאין עדים מצויי' משא"כ במקום שיש עדים מצוי' וליכא עדים אין השומר נאמן בשבועה כדילפינן לה בגמרא משבועת ד' אין רואה הא יש רואה יביא ראי' ויפטר ועי' בלח"מ אם הדין כך בשאר שבועות נמי והנה מה שרוצה הלח"מ שהבי' ראי' דבשאר עניני' נמי אמרי' כך דלא מהני שבועה היכ' שיש עדים מצוי מדכתב כן הר"מ הך דינא בפ"ק מהלכו' שותפו' הלכה ט' אומר אני עפר אני תחת כפות רגליו ובמחכ"ת לא דק דהא הר"מ שם הבי' הך דינא גבי שליח וטען שאירע לו אונס והתם נמי הוי הך שבועה כשבועת השומרים ממש. אשר ע"כ נ"ל מדלא מצינו לענין שאר שבועות הן מה"ת הן מדרבנן שלא יהי' נאמן במקום שיש עדים מצוי' רק בשבועת השומרים דוודאי בכל מקום דהתורה פטרה ע"י שבועה אין חילוק בין הי' מקום שעדים מצוי' או לא רק בשבועת השומרים שאני דהנה בכל ענייני שבועת השומרים יש הרבה עניני' שהשומר סובר באמת שהי' אונס בגוונ' דהיה פטור ובאמת לא היה כך וכן כתב הרשב"א במס' שבועות רי' פ' כל הנשבעים דמה"ט אמרי' באמת דאינו נאמן בטענת נאנסו במגו דלהד"מ או החזרתי משום דיוכל להיות שטעון נאנסו בדדמי עי"ש וא"כ ה"נ מצינו לומר דבאמת גם בשבועה לא היה נאמן דטוען הי' שסובר לישבע באמת [ולא דמי להא דאמרי' מס' כתובות גבי פוגמת. רמי עלי' שבועה כי היכי דתדוק אלמא דבשבועה תו לא חיישי' שטוען ונשבע על שקר התם שאני דהוי ענין שע"י שידקדק היטב לא יבא לטעות משא"כ הכא בענין אונס גופא איך היה בקל יכול לטעות ועי' בתוס' ב"מ מ"ב ד"ה כספי' אין להם שמירה ודוק] וא"כ לכאורה היה צריך לומר דהשומר לא יהיה נאמן אפי' בשבועה בלא עדים. רק דאפש"ל דכמו שמצינו לענין שומרים שהתורה חסה על המפקיד אע"ג שטענתו הי' טענת שמא מ"מ עשאו התורה כטענת ברי לחיי' השומר כמ"ש השטמ"ק מס' ב"מ צ"ז ע"ב ה"נ התורה חסה על השומר שבאם יארע לו אונס שיהי' נאמן בשבועה עכ"פ שאל"כ יתחייב אפי' אם שמר כראוי ולא יהי' לו עדים בדבר. אמנם כן ה"ד במקום שאין עדים מצוי' שצריכה התורה לחוס עליו והאמינוהו בשבועה משא"כ במקום שיש עדים מצוי' כיון שעפ"י הרוב יוכל להיות עדים לא סמכה התורה על שבועתו כיון שהטעות מצוי בענינים כאלו לא נסמוך אשבועה וזהו חילוק נכון וברור בסבר' בס"ד לחלק בין שבועות דעלמא דמהני בכל גוונא ונאמן אפי' במקום שיש עדים מצויין ובין שבועת השומרים דלא מהני רק היכא דלא היה אפשר בענין אחר כגון במקום דליכא עדים מצוי' ודוק היטב: (ח) והנה המחנה אפרים בהלכו' שומרים סי' כ"ט הקשה לדעת הר"מ דס"ל בכל שומר שמסר לשומר דהו"ל פושע וכיון דהר"מ פוסק כמ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חיי' עי' בר"מ פ"ד מהלכו' שאלה ופקדון הלכה ו' וא"כ לחיי' השומר הראשון אפי' איכא ראי' דנאנס אצל השומר השני והמתבאר מדבריו הי' כך דכל שאירע אונס אצל השומר השני ואיכא עדים דשמר' כראוי הוי מסתמא כאילו היה ראוי להיות אונס זה גם בבית שומר הראשון ולכך פטור דאנן קיי"ל כשיט' הרי"ף והתוס' מס' ב"מ מ"ב ע"א דכל תחלתו בפשיעה וסופו באונס אינו חיי' רק כשהאונס בא מחמת הפשיעה כמו בצרופה דאורבני שם: וא"כ נחזי אנן בכל אונס שבא אחר הפשיעה יש עכ"פ לדון אולי לא היה בא האונס בבית הראשון וא"כ הו"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס מחמת הפשיעה וא"כ לחייב השומר הראשון אי ס"ל דכל שש"ל הוי פושע וע"כ צ"ל דכיון דמ"מ אפשר שהאונס היה בא גם בבית הראשון כיון דגם השני שמר כראוי א"כ הו"ל ספיקא עכ"פ ואין לחיי' השומר הראשון ולקמן נבאר עוד בדברי תוס' ד"ה אין רצוני ודוק: (ט) אמנם אכתי יש לעיין כיון דמיד משעת פשיעה חל עליו חיוב ואשתעביד נכסי עכ"פ כמ"ש השטמ"ק במס' כתובות שהבאתי לעיל באות ד' ובפרט לדעת הר"מ דס"ל ש"ד א"כ הו"ל כא"י אם פרעתיך ולחיי' משום מתוך שאי"ל משלם כמו בכל שומר שמסר לשומר ואין השומר הראשון יכול לישבע וליכא עדים דנאנס אצל השומר השני דהראשון חיי' משום דהו"ל כא"י אם פרעתיך כמ"ש לעיל בס"ד וצריך ע"כ לחלק דוודאי אם הספק הי' על עיקר האונס אם נאנס כלל אצל השני או לא א"כ מה שהראשון אינו יודע אם היה אונס או לא הי' מחמת שמסרו לשני דאם היה נשאר אצלו היה יודע באיזה אופן בא האונס א"כ הו"ל האינו יודע מחמת פסיעתו שמסרו לאחר שפיר חיי' הראשון דהו"ל כא"י אם פרעתיך משא"כ כשיש עדים שנאנס אצל השני רק דיש לספק מ"מ דלמא בבית הראשון לא היה