תבואות השדה חלק ב נז

ר"פ נתן עיצה לתקנת הבעל ולמה לא הזכירו במשנה עיצה זו ולפימ"ש א"ש כיון דכל הנ"מ הי' אם תטעון השבע לי היס' כשאר הנתבעי' בע"פ כדי שגם הי' לא תצטרך לישבע רק היס' כמ"ש. ובימי המשנה לא היתה עדיין שבוע' היס' בתביע' בע"פ בעלמא ולכך לא הוצרך תנא דמתני' לזו התחבולה ודו"ק. ומהתימה לי על הש"כ בס"ק ל' וס"ק ל"ה שכ' בפשיטות דלא תוכל לומר השבע לי היס' משום דיהי' לו עד המסייע איך הי' נעלם ממנו לפי שעה דברי הרשב"א אלו שכ' להדי' דאפי' בכה"ג תוכל להשביעו שבועת היסת ואעתיק לך לשון הרשב"א וז"ל עוד י"ל דנ"מ דאי בעי אתת' למימר לא בעי למידן בשטרא חשבוה כמאן דליתא מחיי' היסת וא"כ מהפך לה עלי' ליהדר' להיסת עכ"ל הרי להדי' כמ"ש דאפי' שיש להבעל עד המסייע לא יוכל לפטור אותו כיון שעיקר חיוב השבועה רק על ידו באה שוב לא יוכל לפטור אותו כמ"ש הש"כ גופ' לענין אם תהפך עליו שבועת המשנה וצ"ע בזה על הש"כ ודו"ק: (טו) ובתוס' ד"ה מייתי כתבו דנ"מ לענין חשוד' ג"כ דכיון דהי' מדרבנן חייב לפרוע לה אם הי' חשוד' אמנם המחבר בא"ע סי' צ"ו סעיף י"ב פסק דאם הי' חשוד' שכנגדו ישבע ויפטר ואם שניהם חשודי' אין כאן לא שבועה ולא תשלומין ועי' בט"ז שם ס"ק ט"ו הטעם דכיון דכתובה הי' רק מדרבנן ולא תקנו רק אחר השבועה לכך אינו נוטלת כלום כשהי' חשוד' משא"כ בחו"מ סי' צ"ב לענין מלוה הביא חד דיעה דיחלוקו בשניהם חשודי': (טז) ובהך דאי פקח הו' מייתי לידי ש"ד יתן לה כתובתה באפי חד סהדא וכו' והנה באמת גם עפ"י אותו העד בעצמו יוכל להשביעה ש"ד כשיראה שני הפרעונות רק זה לא הי' פקח' כ"כ דדלמא תכחיש אותו גם על הפרעון השני ויצטרך לפרוע לה עוד פעם שלישית משו"ה מסקינן דיתן לה פרעון השני בפני שני עדים וממילא תצטרך לישבע ש"ד ועי' בס' בית מאיר לא"ע סי' צ"ו סעיף י"ג. והנה במ"ש רש"י ד"ה היכי סמוך ותשבע ותטול שלישי' ונמצא מפסיד לכאורה קשה כיון דכל עיקר כחה הי' רק משום שיש לה שטר כתובה ובפעם השני' כשיפרע לה מסתמא יקח מידה שטר הכתובה א"כ לא תוכל לגבות פעם שלישי' דעכשיו וודאי יוכל לטעון פרעתי ואולי י"ל דרש"י ס"ל כשיטות הפוסקים מס' ב"מ י"ז ע"ב דאפי' במקום שכותבין ואין ביד' שטר כתובה נמי לא מצי לטעון פרעתי. וא"כ הכא עיקר נאמנות' לאו דווקא משום החזק' דשטר' בימ"ב רק משו' דאלים מעשה ב"ד דאינו נאמ' לטעון פרעתי אם לא בשני עדים. ובהיות כן מתורץ מה שהקשה בשו"ת בשמים ראש סי' נ' וז"ל בע"א מעי' שהי' פרוע' דאמר ר"פ אי פקח הא מייתי לה לידי שבוע' דאורייתא ומה סבר' יש בזה והאומדנא להיכא אזלא ואם הי' אומרת לעד שראה הפרעון השני הנה ראית שעדיין השטר בידי ויאמר הן הנה ע"כ שעדיין לא שלם שהרי אתה אומר דמה שאין העד נחמן הי' דאלים כ"כ חזקת שטרך בימ"ב עכ"ל. ולפימ"ש א"ש דכאן מה שאין העד נאמן הי' רק משום דאלים לה מעב"ד ומוקמינן לי' בחזקת חיוב וא"כ מכיון שכבר פרע לה עפ"י שני עדים דאזל' לה החזק' חיוב נשאר העד הראשון בנאמנותו על הפרעון הראשון למוקי' לה בהלואה למפרע: (יז) ובזה מדוייק לשון רש"י ד"ה אי פקח שכ' רש"י האי בעל ולכאורה מה בעי רש"י בזה פשיט' דבבעל עסקינן רק לפי דברינו א"ש דרש"י אשמעינן בזה דלא נטעה דהך עצה דר"פ משכחת לה נמי בלוה ומלוה שע"א מעי' שהי' פרוע. דזה אינו דכיון דבלוה ומלוה לא משכחת טענה ביניהם רק היכא שיש להמלוה שטר דאי אין לו שטר פשיט' דאינו נוטל אפי' בשבועה וכיון שיש לו שטר וכבר ראה העד הרואה פרעון השני השטר א"כ אזלא לי' נאמנות העד הראשון משום חזק' דשטר' בימ"ב ותו לא יוכל להשביעו ש"ד בשום אופן עפ"י העד הראשון דאורע לה עדותו מכח חזקת שטרך בימ"ב רק הכא גבי כתוב' דהי גובה מכח תנאי ב"ד. וא"כ כ"ז שיש עוד להסתפק שעדיין חייב לה אינו נאמן העד הראשון להשביעה ש"ד רק לאחר הפרעון בפני שני עדים ששוב אין לה בידו כלום אז מהני העד הראשון בעדותו על הפרעון הראשון שנעשה הלואה למפרע ותצטרך לישבע ש"ד להכחיש העד. ובהכי ניח' נמי מה שהמחבר הביא הך עיצה דיוכל להביא' לידי ש"ד רק בא"ע סי' צ"ו לענין כתוב' בסעיף י"ג ולא הביא כן בחו"מ סי' פ"ד לענין מלוה כשע"א מעיד שנפרע. רק דהתם במלוה שכל תוקף נאמנות המלוה הי' משום חזק' דשטר' בימ"ב א"כ אינו נאמן העד הראשון כלל כיון שהעד השני רואה השטר ביד המלוה בשעה הפרעון ואיכא חזקת דשטרת בימ"ב רק גבי כתוב' כיון דגובי' עפ"י תנאי ב"ד א"כ לא אלים כ"כ החזק' דשטר' בימ"ב כיון דבלא"ה צריך לעדי פרעון או לשובר רק כ"ז שנוכל להסתפק שעדיין חייב לה אז אין לע"א נאמנו' כלל נגד התנאי ב"ד משא"כ לאחר שכבר פרע לה עפ"י שני עדים חזר נאמנות עד הראשון למקומו ליחשב פרעון הראשון מה שהעיד כהלואה למפרע ותצטרך לישבע ש"ד וכל זה לא שייך במלוה ולוה דשם איכא חזק' דשטר' בימ"ב ולא מהני עדות העד הראשון כלל מעיקר' משום חזקה דשטר' בימ"ב וא"ש מ"ש רש"י האי בעל כלו' דרק גבי כתוב' יוכל להביאו אח"כ לידי ש"ד כיון שמה שלא הי' נאמן מעיקרא העד הראשון הי' רק משום דאלים לי' מעב"ד והלכך לאחר שכבר נפרע' עפ"י שני עדים חזר נאמנותו למקומו. משא"כ בלוה ומלוה שמה שאין העד נאמן הי' משום חזקה דשטר' בימ"ב א"כ לא מהני בשום אופן אפי' אחר הפרעון להתחייב ש"ד על פיו כיון דנאמנותו איתר' לי' עפ"י חזק' דשטר' בימ"ב כקושי' השו"ת בשמים ראש שהבאתי ודו"ק: (יח) והנה אע"פ שהוכחנו דכאן גבי כתוב' הא דאינו נאמן מה"ת לחייבו שבועה לא הוי משום חזק' דשטר' בידי וכו' רק משום דאינו נאמן נגד תנאי ב"ד לומר פרוע אינו נדח' מ"ש לעיל באות י"ג דפלוגת' רמב"ח ורבא אי צריכ' ש"ד הי' אי הא דע"א אינו קם לממון הי' משום דנחשד למשקר דאז אינו נאמן נגד החזק' כלל או משום גזה"כ ולכך קם לשבועה עכ"פ אפי' נגד החזק' עי"ש דא"ש נמי לפי מסקנתינו דהכא דהא דאינו נאמן הי' משום דאלים לא מעב"ד ואם כן אי חשדינן לי' למשקר אינו קם אפילו לשבועה נגד מה שיפה כחה לגבות בתנאי ב"ד ואי לא חשדינן לי' למשקר שפי' קם לשבועה אפי' נגד תנאי ב"ד הכל כמ"ש לעיל ודו"ק. ובקושי' תוס' ד"ה היכא סמוך שהקש' הא איכא מ"ד דהלוא' אחר הלוא' מצטרפי עי' מהרש"א שכ' דאפי' אי מצטרפי מ"מ לא הוי רק כמו חד פרעון אבל מ"מ לא יוכל לאוקים קמאי במלוה דשני העדים הוי כמו חד פרעון ועי' בס' מג"ש שכ' דהכא כיון דעד הראשון ראה הפרעון הראשון לשם כתובה הוי כאילו מעיד שלא פרע פעם שנית דלמה יפרע פעם שנית. ובכה"ג וודאי אין מצטרפין ועי"ש שהאריך ועי' עוד בחי' הפנ"י ובס' הפלאה שהאריכו בזה ובהך דיכול' לומר שני כתובות ואין להאריך יותר ודו"ק: עוד לסוגי' דפוגמ' ראיתי בס' אחד שהתעורר לרמב"ח דס"ל דפוגמ' חייב ש"ד מטעם מב"מ הא הו"ל