תבואות השדה חלק ב לח

על השכיר לבך תקנו במב"מ נמי שבועה על השכיר משא"כ בשכרו שלא בעדים דבכו"ה לא תקנו כלל דהא אי' לי' מגו כמ"ש לעיל באות י"א דכיון דיש לו מגו ואזלא לי' חששא דמשקר ולא נשאר רק חששא דטרדא ומשום הך לחוד' לא תקנו א"כ שפיר במב"מ אע"ג דאין כאן מגו מ"מ כיון דמשום כדי חייו לא צריכי' לתקן במב"מ דבמקום שהבע"ה אינו נפטר רק בשבועה ממיל' און השכיר הולך בפחי נפש לגמרי וא"כ לא הי' לנו שום חשש רק משום טרד' ומשום הך לחודא לא תקנו והנה לשיטת הר"מ ע"כ צ"ל דס"ל הכי דחששא דטרד' הי' חשש רחוק דהנה הרמב"ם נקיט בשכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך נאמן וע"כ דס"ל דהטעם משום מגו וא"כ קשה קושי' התוס' והראשונים הא הוי מגו בדדמי וצ"ל כמ"ש לעיל באות י"א דחששא שמא טועה ונדמה לו בבירור שפרע הוא חשש רחוק וא"כ שפיר ס"ל להר"מ דבמב"מ כיון דמשום כד"ח א"צ תקנה וחשש טרדא הי' חשש רחוק לא תקנו שבועת השכיר בכה"ג בשלא בעדים כיון דבכו"ה לא היו יכולים לתקן ממילא א"צ במב"מ לתקן אמנם התוס' ס"ל דבאמת חששא דטרדא הי' חשש גמורה והא דבשכרו שלא בעדים אין השכיר נשבע היינו כמ"ש לעיל באות ז' משום דיכול להפקיע עצמו מתקנ"ח לא תקנו חכמים עליו שום תקנה עי' לעיל באות ז' וא"כ במב"מ שא"י להפקיע עצמו דהא רוצה לשלם לו מה שמודה לו כמ"ש שלא הי' יכול להעיז וממילא מוכרח להשאר בתקנ"ח וא"כ אע"ג דמשום כד"ח ליכ' מ"מ כיון דחשש טרדא איכא שפיר ישבע שכיר ולא הבע"ה כיון דחיישינן לטרדא ודו"ק ועי' לעיל אות ט' מ"ש שם: (יד) בגמ' אר"נ אמר שמואל ל"ש אלא ששכרו בעדי' וכו' וכן אמר ר"י מכלל דפליג עלי' ר"ל נ"ל ליישב ע"ד הפלפול מאי דפרי' מכלל דפליג עלי' ר"ל דהנה זה רבות בשני' אשר הקשיתי מאי פריך בסמוך שבועת השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת מתוך שיכול לומר להד"מ יכול לומר נאנסו לפימ"ש הה"מ פ"ב מהלכות שכירות והובא ג"כ בש"כ חו"מ סי' ש"ג דשומר שנאנס החפץ מידו מ"מ שכר שמירתו לא הפסיד וא"כ מאי מגו אי' לי' שטוען להד"מ הא משו"ה טוען נאנסו כדי שיתן לו שכר שמיר'. והנה אחר זמן רב ראיתי בתומי' סי' פ"ב בכללי מגו באות קי"ב וקי"ג שם שהרגיש בזה. וההוא אמר דקושי' הגמ' קאי אשומר חנם מכח הך קושי' דבש"ש ליכ' מגו דלכך אינו טוען להד"מ משו' שבא על שכרו. אמנם בגמ' איתא טענת נאנסו משמע דקאי אשומ' שכר וכן מבואר ברש"י ד"ה שבועת השומרים דמיירי בשומר שכר ועי' בשו"ת הגאון ר' יהודא אסאד ח"ב סי' רכ"ו. והנה ראיתי בשו"ת הנ"ל סי' רי"א שכתב דהך דינ' של הה"מ דשומר שנאנס החפץ אי מגיע לו שכר שמיר' או לא תלי' בפלוגת' דר' יוחנן ור"ל בירושלמי פ"ג דמס' קידושין אי אמרי' אונסא כמאן דעביד או לא דלר' יוחנן דאמרי' אונסא כמאן דלא עביד אין מגיע לו שכר שמיר' ולר"ל דאמרי' אונסא כמאן דעביד מגיע לו שכר שמיר' עי' בר"נ ריש פ"ג דמס' קידושין ועי' בש"כ חו"מ סי' כ"א ס"ק ג' והנה א"כ בוודאי אליב' דר"י יש להקשות שפיר ש"ש היכי משכחת לה ליהמן נאנסו במגו דלהד"מ דכאן אין לומר דמשו"ה טוען נאנסו שלא יפסיד שכר השמיר' דהא גם בנאנסו אינו נוטל שכר השמיר' כיון דאונס' כמאן דלא עבד. אמנם לר"ל דס"ל אונסא כמאן דעבד א"כ אין להקשו' ליהמן נאנסו במגו דלהד"מ דהא משו"ה טוען נאנסו שלא יפסיד שכר שמירתו וא"כ יש לקיים טפי הך דינא דשכרו שלא בעדים נאמן לומר פרעתי שכרך במגו דלא שכרתיך אליב' דר"ל מאליבי' דר' יוחנן דהא אליבא דר"י יש להקשות שפיר ש"ש האיך משכחת לה דליכ' לתרץ כקושייתינו הנ"ל דאינו רוצה להפסיד שכר השמיר' דהא בנאנסו ג"כ אינו נוטל שכר שמירה אמנם לר"ל און להקשות ש"ש היכא משכח' לה כקושייתנו הנ"ל דלית לי' מגו דלהד"מ גבי שומרים משום שרוצה ליטול שכר שמירה וא"כ הך דינ' א"ש טפי אליבא דר"ל מאליבא דר"י וזה שמדייק בגמ' מכלל דפליג עלי' ר"ל כלומר בתמי' והא אליבא דר"ל א"ש טפי דאליבי' ל"ק ש"ש היכי משכחת לה ולר"י קשה כמ"ש ודו"ק: (טו) אמנם לכאורה י"ל דגם לר"י ל"ק ש"ש היכי משכחת לה דהא פשיט' בשכרו לימים למשל על ב' ימים בעד שני זהו' ואח"כ נאנס מידו ולא שמר אלא יום אחד אפי' לר"י דס"ל אונסא כמאן דלא עבד מ"מ על מה ששמר כבר לא הפסיד שכר שמירתו דהא ע"ז כבר נתחייב לו וישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וא"כ מאי פריך היכי משכחת לה דלמא מיירי התורה בכה"ג דווקא וטוען נאנסו שיתנו לו שכר שמירה על אותו הזמן ששמר כבר (ובזה הי' לו ויכוח עם הגאון בעהמ"ח ס' אומר לציו') אמנם בעיקר הקושי' הנ"ל נ"ל דהנה וודאי אי הי' הדין ששומר שכר א"צ לישבע שנאנס והי' נאמן במגו דל הד"מ מ"מ לא הי' צריך ליתן לו בעל החפץ שכר שמירה דהא הי' מסופק עכ"פ אם נאנס ושמר כראוי או דלמא פשע וא"כ אע"ג דע"י מגו מהימני' לי' שנאנס היינו שא"צ לשלם מ"מ ע"י הך מגו לא מצי מפיק ממון מבעל החפץ (ובפרט לשיטות הסוברי' דמגו להוציא ל"א) וא"כ פרי' שפי' היכי משכחת לה דלא לכתוב רחמנא שבועת השומרים וממילא יהי' נאמן על מה שטוען נאנסו לפטור מתשלומים במגו דלהד"מ ול"ל דטוען נאנסו כדי שיטול שכר שמירה דהא אי נימא דאינו מחוייב שבועה באמת לא יגיע לו שכר שמירה ול"ל דבאמת משו"ה חייבו התורה שבועה שישבע שנאנס ויטול שכר שמירתו זה בוודאי, א"א לומר דהא כל תכלית השבועה הי' שישבע ויפטור כדכתיב ולקח בעליו ולא ישלם ואי נימא דבאמת הי' פטור מן התשלומים רק משום שנוטל שכר שמירה אין לו מגו ולכך צריך לישבע שנאנסו א"כ הו"ל נשבע ונוטל וזה לא מצינו מה"ת ויש להעמיס זה בכוונת רש"י ד"ה שבועו' שומרים שחייב' רחמנא לישבע על שבורה ומתה כדכתיב שבוע' ד' כלומר ושם כתיב ולקח בעליו ולא ישלם כלומר שהשבועה הי' שיפטור מתשלומים וא"כ אי יש לו מגו דלהד"מ למה יצטרך לישבע ול"ל דאין לו מגו דרוצה ליטול שכר שמיר' דהא אי יהי' נאמן רק משום מגו בלא"ה אינו מגיע לו שכר שמיר' דמגו להוציא ל"א ולא אהני המגו רק שיפטור מתשלומים ולא להוציא ול"ל דמשו"ה באמת חייבתו התורה שבועה כדי שיטול שכר שמירה זה אינו דהא שם כתי' ולקח בעליו ולא ישלם דמיני' ילפי' בריש הסוגי' דכל הנשבעי' נשבעי' ולא משלמי' ואי נימא דכאן תכלי' השבועה הי' כדי שלא יפסיד שכר השמירה א"כ הוי נשבע ונוטל וזה לא מצינו מה"ת ולכך מדיי' רש"י כדכתי' שבוע' ד' תהי' כלומר דמהך קרא ילפינן דנשבעי' ולא משלמים ולפטור מתשלומים וודאי יש לו מגו דלהד"מ ודו"ק. ועי' בר"י מיג"מ בריש הסוגי' ועי' שו"ת שואל ומשיב מהדור' תליתאי ח"א סי' תמ"ז שהבי' ג"כ קושי' הנ"ל מאי פריך להימן נאנסו במגו דלהד"מ דמשו"ה טוען נאנסו שאינו רוצה להפסיד שכר שמירתו ע"ש ודו"ק: (טז) מסקינן בגמ' דאליבא דרב ושמואל דס"ל מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר נתתי לך שכרך דשבועת השומרים לא משכחת רק