תבואות השדה חלק ב ל

(כב) והנה לפי מ"ש באות י"ט דמאן דס"ל משאיל"מ היינו דהתורה הקיל' עליו שיפטור עצמו בשבועה ולולא השבועה כבר רמי עליו חיוב תשלומין מדינ' דרגלי' לדבר יש להאמין התובע יותר מהנתבע (ואפש"ל משום דקל יותר לבני אדם להחזיק ממון חבירו בידו ממה שירצה להוציא בידי' ולכך טענת התובע חזקה יותר) יש להסביר מ"ש הראשוני' דבגלגול שבועה ל"א מתוך שאיל"מ ולכך ל"א במתני' דמשום שצריך לישבע שכדרכה מתה משתבע נמי ע"י גלגול דשאולה מתה אפי' בלא מודה במקצת משום דאעפ"י שאינו יכול לישבע על הגלגול ל"א מתוך שאיל"מ ועי' בכ"מ פ"ג מהלכות שאלה ופקדון ובש"ע חו"מ סי' ע"ה סעיף ט"ו הביא שני דעות בזה ולפימ"ש א"ש דוודאי היכא שחזינן שהתורה חייבה שבועה על זאת הטענה עצמ' שפיר י"ל דהתורה הקיל' עליו לפטור ע"י שבועה ומעיקר הדין הי' כבר נתחייב לו ולכך היכא שאיל"מ משא"כ אי חזינן שבשביל טענה הזאת עצמ' לא הי' מחוייב שבועה כלל א"כ בוודאי ל"ל דשבועה באה להקל עליו ולולא זאת נתחייב ממון דהרי חזינן שמחמת אותה הטענה בעצמותה לא הי' עליו שום חיוב אפי' שבועה וא"כ בכל גלגול וודאי אי אפשר לומר רק הואיל ויש מקום להסתפק צריך לברר הדבר ע"י השבועה ע"כ היכא שא"י לישבע לא אלי' כ"כ שנוכל מכח אותו הספק להוציא ממון ולכך ל"א בגלגול שבועה משאיל"מ ודו"ק. ועפי"ז א"ש בס"ד לישנא דגמרא דאמרי' ה"ד עסק שבועה כדרב' דאמר מנה לי בידך וכו' והנה יל"ד מאי קאמר ה"ד עסק שבועה וכי לא ידעי' היכא דמי שיש חיוב שבועה ועוד מאי קאמר כדרב' ולמה צריך כאן לדברי רבא כלל ועוד דרבא לא קאמר באמת בהאי לישנא דמנה לי בידך כלל וכבר התעורר בזה בחי' הפנ"י ג"כ כיון דהתוס' בלא"ה כתבו דרבא לא קאמר בהאי לישנא א"כ למה הבי' כאן דברי רבא אמנם לפימ"ש א"ש דהנה כבר הקשו התוס' והראשונים למ"ל לאוקמי בשיש עסק שבועה תיפוק לי' דהא צריך לאשתבועי דכדרכה מתה ומחויי' ע"י גלגול לישבע דשאול' מתה ותירצו אי דעיקר טענה שצריך לישבע דכדרכה מתה הי' טענת שמא דהמשאיל דהמשאיל א"י שלא מתה כדרכה עי' בהה"מ פ"ג מהל' שאלה ופקדון או משום דבג"ש ל"א משאיל"מ ועי' באורך בשטמ"ק (הגם דמ"ש הה"מ כיון שעיקר טענה דשבועה שכדרכה מתה הי' מספיק' אין מגלגלין עלי' יש לדחות לכאורה עפ"י מ"ש התוס' במס' סוטה כ"ה ע"ב ד"ה ב"ה גבי מתו בעליהם עד שלא שתו דקיי"ל אינה נוטלה כתובה והקשו הא הו"ל בו"ש דהי' טוענת ברי שלא זנתה והם אינם יודעים בבירור שזנתה ותירצו דברי שלה לא חשיבה כיון שהתורה הצריכה לשתות מספיקא לא חשיבה כברי רק כשמא וא"כ ה"ה ה"נ איפכא כיון דשום טענת ספק אין נשבעי' עלי' מה"ת רק הכא גבי שומרי' א"כ השמא דהכא נמי חשיב' כברי שהרי מחוייב מה"ת לישבע על טענת המשאיל אעפ"י שאינו טוען רק שמא) והנה הכא במתני' איכא תרתי אי דעיקר הטענה הי' שמא ועל עיקר הטענה יכול לישבע. ב' דבגלגול שבועה ל"א מתוך שאיל"מ משא"כ במנה לי בידך שם הוי טענת ברי וגם על עיקר הטענה אינו יכול לישבע וזה כוונת הגמ' דמשני כגון שיש עסק שבועה ביניהם והי' קשה אמאי לא משני דבכל פעם יש כאן שבועה שמתה כדרכה וזה דקאמר ה"ד עסק שבועה ומשני כדרב' במנה לי בידך דדווקא בכה"ג שהי' טענת ברי וגם שעל עיקר השבועה א"י לישבע רק בכה"ג אמרי' משאיל"מ ולכך הוצרך לאוקמי בשתי פרות דהו"ל מב"מ ודו"ק: (כג) ולפימ"ש דמשו"ה אמרי' משאיל"מ משום דהכא בכל אלו הטענות שחייבה התורה שבועה עליהם בר איתרע לי' חזק"מ שלו ולכך היכא שאיל"מ י"ל נמי דתלי' אי אמרי' חזקה דאיתרע ל"ש חזקה שפיר נוכל לומר משאיל"מ משא"כ אי אמרי' חזקה דאיתרע שמה חזקה א"כ אין סברא לומר משאיל"מ כיון שעכ"פ לא נודע החיוב בבירור א"כ למה יצטרך לשלם ואמרי' אוקי ממונ' אחזקת'. והנה בתוס' ד"ה ר"ה רצו לומר דרב ושמואל דלי' להו משאיל"מ ס"ל ע"כ בו"ש ב"ע דליכא לאוקמי' מתני' כשיש עסק שבועה לית להו משאיל"מ עי"ש ולכאורה הדבר תמוה דאיך אפש"ל הכי כלל בס"ד דלענין בו"ש לא אלי' להו חזקת ממון וס"ל ברי עדיף ולענין מחוייב שבועה אלים טפי חזקת ממון שלא להוציא ממנו ממון היכא שא"י לישבע וכן בהיפוך נמי קשה דמאן דס"ל משאיל"מ ולא אלי' לי' חזקת ממון כיון שיש עליו חיוב שבועה מה"ת ולענין בו"ש ס"ל דאלי' חזקת ממון ולא אמרי' ברי עדיף ונראה קצת כסברות הפוכות. אמנם לפימ"ש א"ש דהנה לעיל באות י"א הבאתי די"ל משו"ה ס"ל ברי עדיף דכל שטוען שמא יש כאן ספק גזל וכיון דספיקא דאוריי' מה"ת לחומרא אסור ספק גזל וכיון שטוען שמא הו"ל לדידי' ס"ג ומאן דס"ל לאו ברי עדיף ס"ל ס"ג אינו אסור מה"ת כמ"ש התומים בקיצור ת"כ שלו וע"כ דס"ל ספיקא דאוריי' מה"ת לקולא ומשו"ה אמרי' דס"ג אינו אסור מה"ת ולעיל הבאתי באות י"א מ"ש בספר דברי אמת דמאן דס"ל ס"ד מה"ת לקולא ס"ל חזקה דאיתרע ל"ש חזקה ומאן דס"ל ס"ד מה"ת לחומרא ס"ל חזקה דאיתרע שמה חזקה (עי"ש בקונטרס דברי סופרים דף קי"ב) וא"כ א"ש דרב ושמואל דס"ל בו"ש ב"ע והיינו משום דספק גזל אסור מה"ת וע"כ דסדא"ו מה"ת לחומרא וא"כ ס"ל חזקה דאיתרע שמה חזקה כמ"ש ושפיר ס"ל דל"א משאיל"מ דאע"ג דכבר נתחייב שבועה או שהודה לו במקצת ואיתרע לי' חזקת ממון שלו מ"מ הוי חזקה ודי לנו במה שציותה התורה לישבע אבל לא חייב לשלם כשאי"ל אמנם מאן דס"ל דאמרי' משאיל"מ וע"כ ס"ל דכיון דחזינן דחזקת ממון שלו איתרע שהרי נתחייב שבועה מה"ת וא"כ כל היכא שא"י לפטור עצמו בשבועתו מחוייב לשלם וס"ל חזקה דאיתרע ל"ש חזקה והיינו ע"כ משום דס"ל סדא"ו מה"ת לקולא וא"כ לא אסרה התורה ספק גזל ולכך שפיר ס"ל בו"ש לאו ברי עדיף וא"כ שפיר י"ל דרב ושמואל אע"ג דבמשאיל"מ ס"ל דחזקת ממון עדיף ול"א משאיל"מ מ"מ לענין בו"ש לא אלי' חזקת ממון כיון שיש כאן ספק איסור גזל (כד) אמנם מ"ש התוס' בד"ה כגון שיש עסק שבועה אליבא דר"נ דלכך בשניהם חשודים ס"ל לר"נ דיחלוקו דאע"ג דבשבועה דרבנן ל"א משאי"ל מפסיד ומנ"ש דאינו משלם וא"כ בשניהם חשודים. דהשכנגדו אינו מחויב שבועה רק מדרבנן ולמה יפסיד כיון שהו' חשוד ותירצו משום כיון שהשבועה באה מחמת הנתבע שמחוייב שבועה דאוריי' לכך חשיב' גם בתובע כדאוריי' ולכאורה קשה דאדרבא הסברא נותנת להיפוך כיון דהנתבע מה"ת מחוייב שבועה והי' מעיקר הדין לשלם כיון שא"י לישבע רק שתקנו שהתובע ישבע ויטול וא"כ על התובע ג"כ רק שבועה דרבנן ועל הנתבע איכא שבועה דאוריי' ושניהם א"י לישבע ואמאי יפסיד התובע החצי ע"י שיש על הנתבע חיוב שבועה חמורה. ונראה דתוס' לשיטתם דס"ל מס' ב"ק ק"ח ע"א ד"ה תרי כפילי דמה"ת חשוד נמי יכול לישבע ועי' בס' דברי אמת בקונטרס חשיד דף ס"ד ע"א שהאריך בזה וא"כ