תבואות השדה חלק ב כח

להוציא מהחזקה אלים כמו רוב והא דאמרי' דרובא עדיף מחזקה היינו כשאינו מחוסר מעשה להוציא ממנו כמו חזקת טמא שכבר הוזה עליו וכבר נעשה המעשה רק שיש ספק אולי הפרה טריפה היתה ולא מהני מה שהוזה עליו בזה שפיר אמרי' דרובה עדיף מחזקה מה דרוב בהמות כשרות ממילא יצא מחזקת טומאה ע"ש וא"כ א"ש דבשלמא החזקת חיוב במנה לי בידך וא"י אם פרעתיך דשם אינו יוצא מכלל חיוב עד שפרע לו בוודאי וא"כ כל היכא שא"י אם פרע מוקמי' בחזקת חיוב ובצירוף הברי' מהני להוציא מחזקת ממון משא"כ הכא אע"ג דמשעת משיכה אשתעבוד נכסי מ"מ נפקע החזקת חיוב בלי שום מעשה דהא כבר נעשה מעשה לפנינו דהיינו שהפרה מתה ואם הי' מתה אחר שכלה זמן שאולה יצא ממילא מכלל חיוב וא"כ לא אלים הך חזקת חיוב כמו חזקת ממון דעכשיו עיקר הספק הי' אם בשעת שאולה מתה או בשעת שכירה ואם בשעת שבירה מתה נפקע החזקת חיוב מאלי' א"כ חזק"מ אלים טפי ולכך לא מהני אפי' ברי עם החזקת חיוב שאינו אלים כ"כ להוציא מחזק"מ ודו"ק היטב:. ובזה יש לכוין בלשון הר"מ בפ"א מהלכ' טוען הלכה ט' כשהביא דין דא"י אם פרעתי שחייב כתב וז"ל מנה לי בידך בוודאי וכו' ולמה כתב הך לשון בוודאי וע"כ כוונתו דדווקא בחזקת חיוב כה"ג שאינו נפקע מעצמו וא"כ כ"ז שאין יודעים בבירור אם נפרע או לא נשאר חזקת חיוב בחזקתו משא"כ כגוונא דמתני' דשם נפקע חזקת חיוב מעצמו וא"כ אפי' יש כאן ספק אם נפרע או לא לא הוי כמנה לי בידך בוודאי דהא כך יש לדון ששכירה מתה או בשעת שכורה כמו בשעת שאולה ולכך אפי' בא"י אם פרעתי נמי לא מהני בו"ש ודו"ק היטב: (טז) אמנם לכאורה קמים נגדינו דברי הש"ך בחו"מ סי' צ"א ס"ק י"ב שכתב שם דהעיקר כשיטת הרמב"ם מתו הפועלים והחנוני טוען שנתן להם דהבע"הב חייב לשלם דהא החנווני טוען ברי ובעה"ב שמא וחנוני יש לו חזקה ג"כ דשליח עושה שליחותו והנה הך חזקת שע"ש בוודאי אין מחוסר מעשה להוציא ממנו דאדרבא דנוכל לומר שלא נעשה מעשה ואפ"ה אמרי' דמצטרפת בהדי ברי להוציא מחזקת ממון אמנם כד נדייק בלשון הרמב"ם בפט"ז מהלכה מו"ל הלכה ה' תמצא סיעת' לדברינו שהרי כתב שם וז"ל מתי הפועלים החנוני נוטל בלא שבועה שהרי אין בע"ה מפסיד כלום ואין משלם אלא תשלום אחד עכ"ל ולכאורה יקש' למ"ל הך טעמא ולא סגי בטעמא דבו"ש וחזקת שליח עשה שליחותו א"ו דס"ל להר"מ כמ"ש דחזקה כה"ג שאינו מחוסרת מעשה להוציא ממנה אינו מצטרפת בהדי ברי נגד חזקת ממון רק דהכא ליכא חזקת ממון כולי האי כמ"ש הש"ך עצמו שם וז"ל וא"כ דווקא התם שייך לומר כן דאוקי ממונא בחזקת מארי' משא"כ הכא דסו' סוף האי ממונא תיפוק מרשותי' ולא קאי בחזקת' עכ"ל הרי דבחזקת ממון דעלמא דלא אקליש כמו הכא אמרי' דאפי' ברי וחזקה נמי לא מהני והיינו בחזקה כה"ג כמו שע"ש דלא אלים כ"כ וע"ש בתומי' ס"ק ג' ובש"ך שם ס"ק כ"ב: (יז) בתוס' בד"ה ר"ה כתבו לחלק דרק בברי טוב ושמא גרוע ס"ל בו"ש ב"ע משא"כ בברי גרוע ושמא טוב ואח"כ הקשו ממס' ב"ב גבי האומר זה אחי דאמרי' בו"ש ב"ע ותירצו דהתם נמי וכו' שמא היום או מחר ישאלו וידעו ששקר והנה לכאורה יל"ד דמ"מ שמא גרוע לא הוי רק דברי טוב הוי ומעיקרא כתבו דבעי' תרתי למעליות' דהיינו ברי טוב ושמא גרוע והכא לא הוי שמא גרוע רק ברי טוב אמנם לפימ"ש לעיל באות י' דלמאן דס"ל לחלק בין ברי טוב לברי גרוע היינו דהכל תלוי במעלת הברי א"כ א"ש דסגיא לן במה שהברי טוב וא"צ להאריך כי שם הארכנו בס"ד. וכאן באתי להוסיף דהנה כתבנו מאן דס"ל דהטעם בו"ש ב"ע הי' משום ספק גזל א"כ אפי' בשמא טוב נמי הוי ספק גזל והנה אביי לא ס"ל לחלק בין ברי טוב לברי גרוע והיינו משום דאביי ס"ל ריש מס' ב"מ דהתורה הטילה שבועה משום ספק מלוה ישנה ולכאורה קשה למה אינו טוען להדי' שיש לו ספק מלוה ישנה ועי' בתומים סי' ע"ה ס"ק ו' וע"כ משום דס"ל בו"ש ברי עדיף והא במלוה ישנה הוי שמא טוב אלמא דס"ל לאביי דאין לחלק דאפי' בשמא טוב נמי ס"ל ברי עדיף ולא כמ"ש התומים שם משום דהוי ספק פרעון קודם להלואה וראי' לשיטת הש"כ דהא אביי ס"ל להדיא ברי' ושמא ברי עדיף וכבר תמהו עליו הרבה אחרונים בזה כך דמוכח להדי' עכ"פ דאפי' בשמא טוב נמי ס"ל ברי עדיף דאלא"ה לא שייך חשש ספק מלוה ישנה דלמה לא יטעון להדי' כן. ואדרבא לפי"מ שהעליתי לעיל בס"ד באות ד' בסברא ברורה דאי אמרי' של"ד ל"א דספק פרעון קודם להלואה יהי' כמו א"י אם פרעתיך דהא יש כאן ספק אם גופו נשתעבד ורק אי אי אמרי' ש"ד יש לקיים סברת הש"ך דאפי' ס"פ קודם הלואה מקרי א"י א"פ בוודאי ליכא למימר אליבא דאביי דהטעם משום ס"פ קודם להלואה חיי' דהרי התוס' מס' גיטין נ' ע"א ד"ה כיון דדינ' כתבו דאביי ס"ל של"ד וא"כ ס"פ קודם להלואה וודאי לא מקרי א"י אם פרעתיך כמ"ש לעיל באורך בס"ד רק לאביי הדבר פשוט דאפי' בא"י אם הלויתני נמי חיי' דס"ל במס' ב"ב בו"ש ב"ע רק זה בוודאי יש להוכיח דאפי' בשמא טוב נמי ברי עדיף כמ"ש ודו"ק: (יח) עוד שם הקשו לרב ושמואל דפטרי בחמשי' ידענ' וחמשי' לא ידענא מודה מקצת אמאי חייב שבועה יהי' נאמן במגו דאי בעי הוי אמר על מה שכופר א"י ותירצו דאין אדם טוען ברצון א"י ולכאורה לא ידעתי מה עלה בדעתם להקשות דלמא רב ושמואל לא ס"ל להו מגו לאפטורי משבועה ולכך שפיר חייב מב"מ בשבועה ונראה דהנה אנו קיי"ל בש"ע חו"מ סי' רצ"ו וברמב"ם פ"ב מה' שכירות הלכה ח' דשבועות שומרי' חייב אפי' כשאין עדים שהפקיד אצלו דל"א מגו לפטרו משבועה וע"ש בהה"מ שכתב שהי' שלא כסוגי' ריש פ' כל הנשבעי' שמסיק שם דדוקא היכא דאפקי' בשטר או בעדים דאלא"ה פטור במגו דלהד"מ עיי"ש. והנה לכאורה יש לתמוה הרבה מה ראו הפוסקים לפסוק שלא כמסקנת רבא שם בסוגי' דבהפקיד שלא בשטר או בעדים דפטור משום מגו ועי' בשו"ת טור האבן סי' י"ג שעמד בזה. ונראה דהנה לכאורה יש לעיין קצת בדברי רבא נמי איך עלה בלבו לחלוק על דברי שמואל דאמר בטוען שנתן לו שכרו דנאמ' במגו דלא שכרתי היכא ששכרו שלא בעדים מכח שבועת השומרים היכא משכחת לה ולא נחית כלל דיש לחלק דשבע"ה מהני טענת מגו לפוטרו מממו' משא"כ להשומר דהי' לפוטרו משבועה לא מהני מגו דהא עכ"פ יש סברא לחלק בין מגו לפטור מממו' או לפטור משבועה דהרי הפוסקים ס"ל כך להלכה: (יט) וליישב כ"ז נראה לי דהנה במס' שבועות מ"ז פליגי אמוראי אי אמרי' בכל מחוייב שבועה שאי"ל משלם ונראה דטעם הפלוגת' תלי' דהנה בכל המחויי' שבועה מה"ת יש לפרש על ב' פנים או דאמרי' דמס"ד הי' לשלם כגו' במב"מ דרגלי'