תבואות השדה חלק א צט

אוקמי' ברשות בעלים הראשונים) והנה מה שהקשה בס' ים התלמוד דלמא לעולם לפני יאוש וקרא מיירי בספק גזל ג"כ לא קשה דהא מכיון שהתירה התורה ספק גזל א"כ ממילא הבעלים מתיאשי' המינו דהא יודעי' שלא יחזיר להם דעיקר מה דלא מייאשי' הי' רק משום דסבר נקיטנ' לי' בדינ' והכא כיון דספק גזל מותר לא שייך נקיטנ' לי' בדינ' ועוד י"ל דבכה"ג בממונו אפשר דלענין קרבן נמי כשר כיון שמותר לו עכ"פ ואין זה דומה לשארי הספיקות שמותרי' לענין איסור ולמצוה פסול כסברת החו"ד בסי' ק"י ביו"ד דהכא כיון שהתורה עשאו כממונ' שלו כשר לקרבן נמי. ומעתה לא קשה ג"כ מה שהקשיתי דלמא מיירי בספק אי נתיאשו דזה אינו דפשיטא דלא מהני ההקדש דאיכא תרתי חזק' לקולא חזק' רשות בעלים הראשונים לפימ"ש דאי לא קני למפרע משעת גניבה ממילא הוי בחזק' רשות בעלים הראשונים וחזק' חולין דבהמה ולא אצטריך קרא למעוטי ומיושבי' כל ששה הקושיות בס"ד ודו"ק הטב:

(ה) בהך דעורו' של בע"ה פליגי רש"י ותוס' רש"י ס"ל דהיא גזירת הכתוב דאינו מטמא מדרס רק משכב שלו וכן דעת הר"מ פכ"ד מהלכות כלים הלכה ז' עיין במל"מ שם שהאריך אמנם דעת התוס' ד"ה דגזל דמיירי בגזל עורו של בע"ה שאינו מחוסר רק יחוד ואין חסר רק מחשב' ולכך בעינן שלו דווקא ושל אחרים אינו מטמא רק לאחר שנתיאשו. והנה הלח"מ פ"ב מהלכות גזילה הקשה על הר"מ דשם פסק דיאוש אינו קונה ובפכ"ד מהלכות כלים פסק דלאחר יאוש מטמא מדרס משמע דס"ל דיאוש קנה והיש"ש פ' מרוב' דין ז' באמת רוצה להוכיח מדברי הר"מ דכלים דס"ל יאוש קונה מדרבנן עכ"פ וכשיטת הרא"ש אמנם מדברי הש"ע חו"מ סי' שנ"ג דפסק דאפי' מדרבנן נמי יאוש אינו קונה מסתמא ס"ל דגם הר"מ ס"ל דאינו קונה אפי' מדרבנן דידוע דדרכו של המחבר לפסוק כהרמב"ם. ועיין בש"ע אה"ע סי' כ"ח סעיף י"א ובלח"מ תירץ שם וז"ל י"ל דשאני התם דהוי גזה"כ דמה שאין מטמא משכב של חבירו היא דבר שאין לו טעם ולכך אין ללמוד המינו כוונתו דאע"ג דגבי טומא' משכב אמרינן דיאוש קני מ"מ בעלמ' לא מהני. ויש להסביר הדבר יותר עפ"י מ"ש דאפי' אי יאוש אין קונה מ"מ מועיל להיות מקרי סילוק רשות הבעלים וא"כ ניחא דגבי טומאה לא הקפיד' התורה שיהי' שלו דווקא רק שלא יהי' של אחרים וא"כ כל שיש כאן יאוש אע"פ שלא קנה מ"מ תו לא מקרי של אחרים ושפיר מטמא מדרס. ויש לומר עוד דרך אחרת דבאמת כיון שיש בידו לקנותו לגמרי שיעשה איזה שנוי אפי' שנוי גרוע ושנוי גרוע מהני עם יאוש לכ"ע עי' בתוס' ד"ה כגון שקצען ובתוס' ס"ז ע"א ד"ה הא לאו וא"כ מהני לענין שיהי' חל עליו שם טומאה מטעם הואיל שיש בידו לשנותו דאע"ג דלענין שנוי גמור אפש"ל דלא אמרינן הואיל ולכך בלא יאוש אינו מטמא דכל שמחוסר שנוי גמור הו"ל מחוסר מעשה משא"כ בשנוי כל דהוא דנמי מהני עם יאוש שפי' מהני לענין טומא' מטעם הואיל ואי בעי לשנותו וקנה לי' והוי דידי' ואין להקשות דא"כ מה"ט יהי' קנוי לי' ביאוש לחודא מטעם הואיל אי בעי עושה בה שנוי פורת' זה אינו דלענין שנעשה ממון שאינו שלו כשלו לא אמרינן הואיל כמ"ש התוס' פסחים מ"ו ע"ב ד"ה הואיל משא"כ לענין טומא' דהיא רק גזה"כ דאינו שלו אינו מטמא שפיר אמרינן דהואיל ואי בעי לשנות בי' פורת' קנה לי' ממילא מהני לענין טומא' מטעם הואיל אמנם קודם יאוש דלא קנה רק ע"י שנוי גמור לא אמרינן הואיל דהוי מחוסר מעשה גדול ודו"ק:

(ו) שיטת הר"מ והמחבר דיאוש אינו קונה אפי' מדרבנן והא דפסק המחבר לענין קידושין דמקודש' היינו משום דגבי קידושין הו"ל יאוש ושנוי רשות ע"ש סי' כ"ח בחלקת מחוקק ס"ק ב' שהביא כן בשם הה"מ אמנם שיטת הרא"ש דבכל מקום קונה יאוש מדרבנן וראיתי ביש"ש שתמה אמאי כתב הרא"ש דאינו מקודשת רק מספק ואמאי לא נימא דכיון דרבנן אמרו שיקנה הפקר ב"ד הפקר והוי ממוני' מה"ת ויהי' מקודשת מה"ת וקידושי השני בטלי' לגמרי. ולע"ד נרא' דכאן גבי תקנת יאוש ל"ש לומר מכח הפקר ב"ד שיהי' נחשב כממון שלו מה"ת אפי' לדעת המחבר סי' כ"ח סעיף י"ג דבמעמד שלשתן מקודשת מדאורייתא עי' שם בב"ש ס"ק ל"ה היינו דווקא היכא שהחכמים תקנו עיקר הקנין וניחא להו לעשות זה הקנין מאיז' טעם כמו משיכ' או שארי קניני' או מעמד שלשתן שראו חכמים שהי' תקנת השוק בכך כמבואר בש"ע חו"מ סי' קכ"ו ועיין בסמ"ע שם ס"ק ג' שפי' אמרינן שרצו שיהי' ממון שלו מדאורייתא דאלא"ה נפיק מיני' חורבא לכמה דברים אי לא נחשוב שיהי' ממון שלו מה"ת משא"כ הכא בגניב' לענין יאוש אטו ניחא להו לחכמים שיהי' אדם גונב וגוזל משל אחרי' וחכמים יקנו אותו לו רק היכא שגנב ונתיאשו הבעלים דאז הי' כבר סילוק רשות אמרו חכמים שמפני תקנת השבי' לא יצטרך להשיב גוף החפץ אמנם עיקר הקנין ועיקר ביאת החפץ לרשות המחזיק בה לא מכח תקנת חכמים וברצונם נעשה רק ע"י מעשה עול שלו הכניס את של חבירו לתוך רשותו רק לאחר שהכניס לרשותו אמרו חכמים שיקנה משום תקנת השבי' בזה וודאי לא הוי כשלו לגמרי מה"ת ואינו דומה לשארי קניני' שהי' רק מדרבנן ואפ"ה עשאהו כשלו לגמרי דהתם עיקר מה שהכניס החפץ לרשותו ועיקר התחלת הקנין היא עפ"י צווי החכמי' ותקנת' משא"כ הכא גבי גניבה ודו"ק היטב כי היא סבר' נכונה בס"ד אח"כ מצאתי בחתס"ו ליו"ד סי' שי"ד שכ' ג"כ לחלק בין קנין יאוש לשארי קניני' שהם מדרבנן כה"ז קצת ע"ש בד"ה נחזור להנ"ל ובעיקר קנין יאוש לענין קידושין נבאר עוד בס"ד ועיין בספר אבני מלואים באה"ע סי' כ"ח ס"ק ד':

(ז) שנוי מעשה גמור קונה לכ"ע מה"ת ושנוי השם או שנוי גרוע קונה עם יאוש דווקא ואעתיק לשון חי' מהר"ם מלובלין בתוס' ס"ז ע"א ד"ה הא לאו וז"ל ונ"ל לפרש דג' מינים שנוי השם הן האחד שנוי השם חשיב כמו טלה ונעשה איל פשיטא דקנין גרידא השני שנוי השם קטן לגמרי כמו מעיקר' משכ' והשת' אברדין צריך להיות עם יאוש דווקא השלישי שנוי השם גדול ממנו כמו מעיקר' כשורא והשת' מטללת' דהיא עדיף הואיל ונקבע כבר בבנין עכ"ל ע"ש שמפרש בזה דברי התוס' שם ד"ה הא לאו. אמנם לענין שנוי השם דמעיקר' חולין והשתא הקדש בעינן יאוש דאי לא"ה לא חל הקדש כלל וז"ל התוס' ד"ה הא לאו וכן בהקדש בעי עמו יאוש שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו ואין כאן שנוי השם עכ"ל וכה"ג כתב ג"כ הרמב"ן במלחמות פ' הגוזל ומאכיל בסוגי' דנטלו מוכסי' חמורו קי"ד ע"א ע"ש והענין היא כך דוודאי שנוי מעשה א"צ לזה שום יאוש דהא ממילא נשתנה וכן טלה ונעשה איל ל"ל דלא חל השנוי דהא חזינן שהרי היא נשתנה משא"כ בשנוי השם אי לא הוי יאוש או למ"ד שאין יאוש קונה ממילא לא חל השנוי שם ויבואר עוד בס"ד. והנה לענין קרבן יש עוד טעם אחר לפסול אי אין הקנין חל רק ע"י ההקדש הו"ל מהב"ע כמ"ש התוס' בד"ה ש"מ יאוש לא קנה. אמנם אי חל הקנין בלא הקדש לא הוי מהב"ע וזה מבואר ג"כ בתוס' ס"ז ע"א ד"ה אמר עולא ובסוגי' דאוונכרי במס'