תבואות השדה חלק א ק

סוכה נבאר עוד בס"ד. ויש להסתפק בכל מקום דאמרי' שנוי קונה אי בעינ' שהוא עצמו דווקא יעשה השנוי או דמהני ע"י שליח נמי וודאי בשנוי גמור דאמרי' שנעשה כחפץ אחר י"ל דאין חילוק דכיון דהוי כחפץ אחר ממילא קנוי לי' אמנם בשנוי שאינו גמור רק דהשנוי עושה קנין י"ל דע"י שליח לא מהני דכיון דבכל קנין בעינן דעתו לקנות והכא מה שמשנה ע"י שליח כיון שעושה איסור בהשנוי שבזה מפקיע החפץ מרשות בעלי' א"כ י"ל דלא מהני ע"י שליח דאין שליח לדבר עביר'. והנה י"ל דלסברת הטוב גיטין שהבאתי לעיל דעיקר הקנין נעשה בשעת גניבה א"כ מהני ע"י שליח דהא השנוי אינו עושה קנין רק שבא לפוטרו מתורת השבה והקנין נעשה בשעת הגניבה אמנם אי אמרי' דרק בשעת השנוי בא הקנין א"כ לא מהני הכא שהשנוי הי' ע"י שליח דאין שלד"ע ובפרט לפי מה שהאריך הנו"ב מד"ק לא"ע סי' ע"ז וע"ח דאי אין שלד"ע השליחות בטל א"כ ה"נ לא מהני הקנין שבא ע"י השנוי היכא שמשנהו ע"י שליח דאין שלד"ע ולא מהני הקנין והעולה ממ"ש הי' דאי אמרי' דבשעת גניבה חל הקנין שפיר י"ל יאוש קונה דמיד בשעת גניבה קנוי לי' וכמו דשנוי מהני לפוטרו מהשבה ה"נ יאוש כיון שיש כאן סילוק רשות בעלים מהני לפוטרו מהשב' אמנם אי אמרי' דשעת גניבה אינו קונה לא מהני יאוש דבשלמא שנוי מהני שעושה איזה מעשה בגוף החפץ משא"כ יאוש וכבר הבאתי לעיל באות י"ג ע"ש הקצה"ח דאי ס"ל מה"ת מעות קונה ולא משיכ' א"כ יאוש נמי אינו קונה וכבר הסברנו דלפי"ז לא מהני שעת גניבה לקנות ודו"ק:

שער ג בו נבאר הדין דיאוש ושנוי רשות (א) קודם נסדר השיטות ביאוש ושנוי רשות. דעת המחבר חו"מ סי' שנ"ג סעיף ג' וסי' שנ"ו סעיף ג' דיאוש ושנוי רשות קונה אפי' אם הי' שנוי רשות ואח"כ יאוש וכך הי' שיטת הר"מ ג"כ אמנם הרמ"א הביא שם יש חולקים והי' שיטת הטור והרא"ש דשנוי רשות לא קנה רק לאחר יאוש אבל לא קודם. עוד שם דעת המחבר דאע"ג דשנוי רשות קנה מ"מ צריך הלוקח להחזיר הדמי' לנגזל רק בגנב שאינו מפורס' עשו תקנת השב' שלא יצטרך להחזיר אפי' הדמי' ושיטת הטור ושאר פוסקים שהביא הרמ"א שם הי' דכל היכא דמהני ש"ר קנה לגמרי דאפי' הדמי' א"צ להחזיר. והנה מ"ש הקצה"ח סי' שנ"ג לחלק בין יאוש ושנוי השם דהוי קנין גמור ויאוש וש"ר לא קנין גמור רק שייר בקניני והיינו דבשנוי השם אע"ג צריך לשלם הדמי' הי' רק משום שנתחייב משעת הגזילה אבל לענין קנין החפץ קנה לגמרי משא"כ ביאוש וש"ר דהוא לא נתחייב מעולם לנגזל ואפ"ה צריך להחזיר הדמי' א"כ ע"כ דלא הוי קנין גמור רק שיור בקנין ע"ש ס"ק ד' וא"כ מוכח להפוסקים דס"ל ביאוש וש"ר א"צ להחזיר כלל דהוי קנין גמור ולהמחבר והר"מ דצריך להחזיר הדמי' לא הוי קנין גמור:

(ב) כתב סי' שס"א סעיף ה' הביא הרמ"א בשם שו"ת הרשב"א דשנוי רשות לא מקרי היכא שמכרו או נתנו בטעות או בע"כ של הגזלן לא הוי ש"ר והש"כ שם ס"ק ג' הביא בשם בעהמא"ו דאפי' בטעות הוי ש"ר. וא"כ יש לנו ג' חילוקי דינים בהך דש"ר א' אי בעינן יאוש קודם או אי מהני אפי' אח"כ. ב' אי צריך להחזיר הדמי' עכ"פ מה"ת והיא שיטת הר"מ והמחבר או אי קנה לגמרי ואפי' הדמי' א"צ להחזיר. ג' אי מהני ש"ר היכא שהי' המכיר' בטעות וכבר כתבנו דלשיטות דס"ל דא"צ להחזיר אפי' הדמי' מוכח דש"ר הוי קנין גמור ולהר"מ והמחבר לא הוי ש"ר קנין גמור דהא צריך להחזיר הדמי' וע"כ דלא הוי רק קנין קצת ויש עוד שיור בקנין ויתבאר בפרקים הבאים סברותיהם בס"ד. (ג) יאוש וש"ר גבי יורש לא מהני דקיי"ל כרבא בריש פ' הגוזל ומאכיל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי. מ"מ אם אכלו היורש לאחר יאוש פטור מתשלומין ותוס' שם כתבו דהיא מגזה"כ אשר גזל אם כעין שגזל לאפוקי כשאכלו עי' סי' שס"א סעיף ז' ובסמ"ע ס"ק ז' והפנ"י הקשה קושי' עצומ' לשיטת הפוסקים דאפי' בש"ר צריך להחזיר הדמי' ואמאי לא נילוף בק"ו ומה יורש דלא הוי ש"ר לגביה ואפ"ה פטור מתשלומין כשאכלו או כשאינו בעין מכ"ש לוקח דהוי ש"ר וודאי יהי' פטור אפי' מתשלומים ע"ש ריש פ' הגוזל ומאכיל ועוד הקשה להפוסקים צריך להחזיר הדמי' בש"ר ממה דאמרינן רשות יורש כרשות לוקח דמי ופליגי רמב"ח ורבא משמע הא אי הוי כלוקח פטור אפי' מדמי' דהא התם קאי אמתני' דפטורי' מלשלם א"כ ממילא משמע דלוקח פטור מתשלומים והניח בצ"ע ע"ש:

(כב) ונראה דהנה יש לחקור הא דקיי"ל דיאוש וש"ר קונה אמאי מהני שנוי רשות כיון דהגזלן לא קנה לי' ע"י יאוש לפי מאי דקיי"ל דיאוש כדי לא קנה א"כ האיך יש לו רשות למכור ואיך חל הקנין מה שמכרו לאחר כיון שבאמת לא הוי של הגזלן וראיתי בקצה"ח סי' שס"ב ס"ק א' שהביא שיטת הראשונים דטעם דש"ר קנה היא משום דבהתירא אתי לידי' ונ"ל להסביר הענין כך לפימ"ש לעיל בפרקי' הקודמי' דיאוש אע"ג דלא קנה מ"מ נסתלק רשות הבעלים מהחפץ ע"י יאוש וא"כ אע"ג דהגזלן גופא צריך לחזיר גוף החפץ היא רק משום דמשעת גזילה הי' מוטל עליו לקיים השבת הגזילה ואותו החיוב לא נפקע אפי' לאחר יאוש משא"כ הלוקח דמעולם לא הי' עליו שום חיוב נגד הנגזל שפי' קנה לי' והנה להמעיין בריש פרק הגוזל ומאכיל בתוס' ד"ה גזל ולא נתיאשו מבואר מדבריהם בפלוגת' דרמב"ח ור"ח דר' חסדא דס"ל גזל ולא נתיאשו ובא אחר ואכלו דגם השני נתחייב להנגזל דרצה מזה גובה רצה מזה גובה ומתני' דהגוזל ומאכיל פטורי' מוקי לה לאחר יאוש. אמנם לרמב"ח דס"ל רשות יורש כרשות לוקח ליכא לאוקמי מתני' לאחר יאוש דלאחר יאוש אפי' הגזילה קיימת פטורי' כיון דהוי שנוי רשות וע"כ דס"ל לרמב"ח דמתני' מיירי לפני יאוש ואפ"ה פטורי' כשאכלו ובס' שטמ"ק שם ד"ה אמר ר"ח עמד בזה מאי חילוק לר"ח בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש כיון דס"ל יאוש לא קנה א"כ נימא דגם לאחר יאוש חייבא כשאכלו דהא ש"ר לא הוי כיון שאכלו מעצמו עי"ש וכן הקשו בתוס' שם וז"ל ועוד לרבא ולר"ח כיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח מה לי לפני יאוש מה לי לאחר יאוש אפי' אין גזילה קיימת חייבים והנה מתחלה רצ"ל דבאכלו דפטורי' נמי נפקא לן מקרא דכאשר גזל אם כעין שגזל ומסתברא לי' לר"ח לאוקמי' קרא דווקא לאחר יאוש ורמב"ח מוקי לי' נמי לאחר יאוש אמנם אח"כ מסקי התוס' דהך קרא היא רק אסמכת' בעלמא [ומהתימא לי על הסמ"ע סי' שס"א ס"ק ז' שהביא הא דבאכלו פטורי' הי' מקרא דכאשר גזל אם כעין שגזל והא התוס' חזרו מזה] ואעתיק לך לשון התוס' והי' לבאר בס"ד וז"ל ומסברא מחלק ר"ת בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש דלא הוי כ"כ ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשות הבעלים בשנוי רשות או בשנוי השם