תבואות השדה חלק א צח

דלאחר מכן הי' רק לפוטרו מהשבה. ועי' היטב ברש"י מס' ע"א ע"ב ע"א ד"ה אמאי נהרג משמע דס"ל דגזלן קונה הגזילה ובתוס' שם ע"א ע"א ד"ה ואי ס"ד נחלקו עליו. ועי' בשו"ת מחנה חיים סי' נ"ט. והנה לכאורה י"ל דרבת גופא הי' מסופק בהא דאמרי' שנוי קונה אם הקנין חל משעת הגזילה וגניבה וא"כ יאוש נמי קונה דכמו דשנוי פוטר מהשב' ה"נ היאוש ביום שהיאוש גורם סילוק רשות בעלים עכ"פ. א"כ נפטר מהשבה והקנין נעשה בשעת גניבה. אמנם אי אמרי' דהא דשנוי קונה היא רק בשעת השנוי חל הקנין א"כ שפיר י"ל דיאוש אינו קונה דבשלמא שנוי שעושה קנין בגוף החפץ מהני אבל יאוש שאינו עושה קנין בגוף החפץ לא מהני וההגבה' שבשעת גניבה לא קנ' לי' ובתוס' דיה כיון דבאיסור' אתא לידי' הוכיחו דיאוש אינו מטעם הפקר דאי הוי מטעם הפקר הי' מהני אפי' כי באיסור' אתא לידי' לקנות מן ההפקר וע"כ דע"י יאוש לא הוי רק שאינו ברשות הבעלים ולכך אמרי' גבי נתיאשתי מפלוני עבדי דא"כ גט שחרור כיון שאינו ברשות רבו. ולכאורה יש לעיין לשיטת רש"י במס' גיטין ל"ח ע"א ד"ה בחזק' דמשמע דס"ל לרש"י דיאוש היא מטעם הפקר א"כ אמאי לא מהני אפי' כי אתא לידי' באיסור' ובפרט אי אמרי' דהפקר הוי כדעת אחרת מקנה אותו וודאי הי' צריך לקנות אפי' כי אתא לידי' באיסור'. אמנם ראיתי לקצוה"ח סי' שס"ב ס"ק א' שכתב דאפי' לדעת רש"י דיאוש הוי מטעם הפקר אינו כמו הפקר מדעת רק סילוק רשות ונקנה כמו הפקר. וא"כ שפיר י"ל לכ"ע דאי הקנין חל בשעת הגבה' הגניבה א"כ אין יאוש קונה דהא יאוש לא הוי קנין רק סילוק רשות וכיון שבשעת הגניבה הי' עדיין רשות הבעלים עלי' לא קנה לי' ואי אמרי' דשעת הגניבה עושה קנין א"כ כמו דמהני שנוי לפטור מהשבה עפ"י סבר' הט"ג ונתעורר הקנין משעת הגניבה א"כ ה"נ גבי יאוש כיון דשעת הגניבה קני לי' ולא בעי' רק שיהי' אח"כ איזה דבר שיפטרנו מהשבה וממילא יתעורר הקנין למפרע ה"נ יאוש מועיל שהי' עכ"פ סילוק רשות הבעלים וממילא נפטר מהשבה ונתעורר הקניי' משעת ההגבהת הגניבה. וא"כ בין לשיטת רש"י ובין לשיטת התוס' נשאר קיי' דאי הו"א דשעת גניבה עושה קנין שפיר יאוש קונה מה"ת כמו שנוי דכיון דקני לי' מיד בשעת הגניבה רק שמחויי' לקיים והשיב וכיון בנתיאשו הבעלים וסלקו רשותם נפטר מהשבה ונתעורר קנין בשעת הגבהה למפרע ודו"ק היטב:

פרק ה נעתיק בכאן איזה קושיות בהך דקרבנו ולא הגזול (ג) בגמ' איתיבי' אביי קרבנו ולא הגזול אילימא לפני יאוש למ"ל קרא אלא לאו לאחר יאוש וש"מ יאוש לא קני ויש כאן כמה קושיות. א' הקשה בס' שטמ"ק ממנ"פ ואי נמי אמרי' דיאוש לא קני א"כ הו"ל לאחר יאוש כלפני יאוש וג"כ קשה למ"ל קרא. ב' הקשה בשם הרשב"א מאי קאמר אביי איתיבי' והא רבה אין מחליט הדין דיאוש קונה רק ספוקי מספקא לי' והול"ל ת"ש ולא איתיבי'. ג' הקשה הפנ"י דלמא לעולם לפני יאוש ואפ"ה אצטריך קרא כגון שגנב טלה ונעשה איל דקני' לי' בשנוי ואתי לאשמעי' דנפסל לקרבן. ד' בס' ים התלמוד הקשה דלמא לעולם לפני יאוש וטביח' הוי שנוי מעשה ושנוי לכ"ע קנה ואתי קרא לאשמעי' דפסול משום מהב"ע כיון דלא קנה לי' רק ע"י הקדישו. ה' עוד הקשה שם דלמא אצטריך קרא ולא הגזול לספק גזל דאע"ג דספק גזל מותר מה"ת מ"מ לקרבן בעינן קרבנו וודאי. אבל לאחר יאוש באמת מותר דקני' לי' ביאוש. ו' קשה לי דלמא לעולם יאוש קני' וקרא ולא הגזול אתי לאשמעי' בסתמא היכא דלא ידעינן דאיאש דהו"א יהי' ההקדש חל מספיק'. ובפרט אי אמרי' ספיק' דאוריי' מה"ת לחומרא לכך אשמעי' דאינו קדוש משום דמוקמי' לה בחזקת חולין להך בהמה או משום כיון דלא ידעינן אי נתיאשו הבעלים מוקמי' להבהמה ברשות בעלים הראשונים אבל היכא דאיאוש בוודאי אמרי' דיאוש קני' ומותר לקרבן נמי:

(ד) וליישב כל אלו הקושיות נ"ל דהנה כבר כתבנו לעיל דיאוש אע"ג שאינו קונה מ"מ סילוק רשות בעלים מקרי עי' לעיל אות ב' ועוד כתבנו לעיל באות י' דאי אמרי' שנוי ממילא נמי מהני ע"כ דשנוי הוי כחפץ אחר לגמרי. ועוד כתבנו לעיל באות י"ג דאי ס"ל דיאוש קונה ולכאורה איך נוכל לדמות יאוש לשנוי הא בשנוי עושה מעשה קנין בגוף החפץ מה שמשכהו משא"כ ביאוש וצ"ל דהוא ס"ל דהקנין נעשה בשעת גניבה כסברת הט"ג שהבאתי לעיל באות ט' ועפ"י ההקדמות האלו מתורצי' כל הקושיות בס"ד א' מה שהקשה השטמ"ק דממנ"פ אפי' אי יאוש לא קני א"כ למ"ל קרא דזהו לא קשי' דהא אפי' אי יאוש אינו קונה מ"מ ידעינן מסבר' דעכ"פ אין שם בעלים עליו מקרי והו"א שפי' אי לאו קרא דההקדש חל דזכי לי' מן ההפקר. והנה מה שהקשה בס' ים התלמוד דלמא לעולם לפני יאוש וטביח' הו"ל שנוי מעשה י"ל דא"כ אין ההקדש יוכל לחול רק מכיון שנשחט ופשיט' דאז אין ההקדש חל דהא בעינן שיהי' קדוש בשעת שחיטה ועי' במס' חולין כ"ט ע"ב בסוגי' דאינו לשחיטה אלא בסוף ול"ל דמכיון ששחט חצי קנה הו"ל נמי שנוי וחל ההקדש ואע"ג דבחצי קנה יוכל להיות הדר בריא מ"מ הא לבר' ס"ל דשנוי החוזר קונה גם זה אינו עפ"י מ"ש התוס' חולין כ"ח ע"ב ד"ה אהא דמכיון שהופרד העור אין לך מום גדול מזה וא"כ ה"נ לא יוכל ההקדש לחול מכיון שנשחט בחצי קנה דאין לך מום גדול מזה. אמנם אי הו"א דכל שנעשה שנוי קנוי למפרע משעת גניבה שפיר היא חל הקדש למפרע ועי' בס' דברי חיים להגאון ר' יצחק איוערבאק דיני גניבה וגזילה סי' י"ח ודו"ק. וא"כ אזיל קושי' הגמ' שפיר דע"כ מדאמרי' קרבנו ולא הגזול ואמאי והא קני' לי' בשנוי מעשה דלכ"ע קונה וע"כ דלא קני לי' למפרע ולכך לא מהני שנוי מעשה כיון דההקדש לא מצי לחול למפרע רק אחר השחיטה וממילא הי' בשעת השחיטה חולין וא"כ קשה לרבה דאיהו רוצה לומר דמשעת גניבה קנוי לי' ולכך קאמר איתיבי' דעכ"פ זה נפשוט להדי' דמשעת גניבה לא קנה למפרע דא"כ לא משכחת לה קרבן גזול שיפסל דקני' לי' בשנוי מעשה וקושי' הפנ"י דלמא מיירי בגנב טלה ונעשה איל נמי לא קשה דכה"ג בשנוי ממילא הו"ל כחפץ אחר ולא נוכל למעט מקרבנו ולא הגזול דזהו לא הוי בכלל גזול וקושי' ים התלמוד נמי ל"ק כמ"ש דכיון דאינו קונה משעת הגניבה א"כ לא מהני השנוי. והנה עוד יש להקדים הקדמה אחת דאי אמרי' כסברת הט"ג דכל גנב קנה בשעת הגניבה א"כ כל היכא שיש איזה ספק כגון שהי' ספק גזל או ספק יאוש לא שייך לאוקמי' בחזקת בעלי' הראשונים דהא מיד נפק מרשותי' ואע"ג שישנה עוד בתור' השבה מ"מ נפק מרשותו אמנם אי אמרי' דכל שלא נעשה השנוי או היאוש לא חל הקנין למפרע א"כ כשאנו מסופקי' אוקמי' בחזק' רשות בעלים הראשונים (ואע"ג דקיי"ל גזל ולא נתיאשו הבעלי' נמי אינם יכולי' להקדיש מ"מ כיון שאכתי אינו של אחר שפיר