תבואות השדה חלק א צה

(ה) והך דינ' דשינוי גרוע עם יאוש מהני הביא המחבר בש"ע ב"פ פ"א בהל' גניבה סי' שנ"ג סעיף ב' ואח"כ בהלכות גזילה סי' שס"א סעיף ב' והנה מלשון המחבר בסי' שנ"ג שכתב וז"ל ואם יש עם יאוש שנוי השם שחוזר לברייתו י"א שקנה ע"כ משמע דווקא יאוש ואח"כ שנוי שהרי כתב אם יש עם היאוש שנוי והראי' שהרי בסעיף ב' שם כתב אם יש עם היאוש שנוי רשות בין שנתיאשו ואח"כ מכר בין שנתיאשו אחר שמכר משמע הא מעיקר' בסעיף ב' שכתב בסתמ' אם יש עם יאוש שנוי השם דווקא מעיקר' יאוש ואח"כ שנוי מהני. אבל שנוי ואח"כ יאוש לא מהני וכמ"ש לעיל. אמנם בסי' שס"א שנה המחבר לשונו וכתב יאוש עם שנוי השם גרוע שחוזר י"א לקונה מדכתב יאוש עם שנוי השם משמע שהשנוי הי' מעיקרא ומהני אפי' קודם יאוש דהכי משמע להדי' דבסי' שנ"ג נקט עם יאוש שנוי השם משמע דהיאוש צריך להיות מקודם ובסי' שס"א נקט יאוש עם שנוי השם משמע דאפי' השנוי קודם יאוש נמי מהני וצריך ליתן טעם לסתירת דברי המחבר ואולי יש לחלק דבסי' שנ"ג דשם מיירי בהלכות גניבה ולא בעי' דווקא שנתיאשו הבעלים בפירו' דסתם גניבה יאוש בעלים קיי"ל וכל דלא הוי יאוש בפירוש לא מהני רק קודם השנוי ומ"ש המחבר שם נתיאשו הבעלי' היינו מסתמ' דמסתמ' אע"ג דלא ידעינן אמרי' דנתיאשו וא"כ לא משכח' גבי גניבה שיהי' השנוי קודם היאוש דהא מסתמ' חזינן לי' כאילו נתיאשו. אם לא שבפי' אומרי' שלא נתיאשו משא"כ בהלכות גזילות דסתם גזילה לא הוי יאוש ושם מיירי שנתיאשו להדי' נקט המחבר יאוש עם שנוי השם דאפי' שנוי קודם יאוש נמי מהני משא"כ בגניבה בכל גוונ' הוי היאוש קודם השנוי דהא מסתמ' אמרי' דנתיאשו וא"כ לפי"ז היו נסתרה דברינו ע"ש לעיל דהא דיאוש עם שנוי גרוע מהני ה"ד ביאוש תחלה דהרי מדברי המחבר משמע דאפי' שנוי קודם יאוש נמי מהני מ"מ בשיטת הר"מ שפי' מצינו לומר דס"ל דבשנוי גרוע בעי' שיהי' היאוש קודם וגם מדברי המחבר אין הכרע כ"כ דס"ל דשנוי קודם נמי מהני ויבואר עוד בס"ד:

בו נבאר הטעם דשנוי קונה (ו) הנה י"ל ב' טעמים בהא דשנוי קונה טעם אחד דכל שנשתנה הוי כאילו הי' חמץ אחר כמ"ש התוס' ב"ק ס"ה ע"ב ד"ה הא מני טעם ב' י"ל דבשנוי כיון שעושה מעשה בגוף החפץ בזה קנוי לו והיא גזה"כ כמו בשארי קניני' שנגמר הקנין או ע"י מתן מעות או ע"י משיכ' החפץ ה"נ במה שמשנה החפץ ה"כ במה שמשכה החפץ בזה עצמו נקנה לו. והנה לעיל כתבנו באות ב' דאי אמרינן דהוי כחפץ אחר ע"י שכוי ל"ש לומר אעל"מ ושוב ראיתי בספר מעשה חשב על מס' ב"ק ס"ה ע"ב ד"ה הן ולא שונייהם ג"כ הך סברא. והנה בשנוי ממילא ג"כ ל"ש לומר אעל"מ כיון דנעשה ממילא. והנה בריש פ' הגוזל פליגי אביי ורבא אביי ס"ל טעמ' דב"ש גבי נתן לה חיטים ועשאה קמח דאסור לגבוה היא מטעם דב"ש ס"ל שנוי אינו קונה ורבא ס"ל דב"ש נמי ס"ל שנוי קונה ורק לגבוה אסרו ב"ש משום דמאיס ונ"ל דהנה באמת אי אמרינן דשנוי הוי כחפץ אחר ל"ש לומר מאיס כיון דכבר אינו אותו חפץ וכמ"ש התוס' להדי' ד"ה הא מני וי"ל דהסברא הי' כך דהנה בוודאי אי אמרי' אע"מ שפי' י"ל דשנוי לא הוי כחפץ אחר והא דשנוי קונה היא מטעם דכיון דמשנהו עושה בו קנין:

אמנם אי אמרינן אעל"מ ל"ל דשנוי עושה קנין רק צ"ל דכל שנשתנה הוי כחפץ אחר וא"כ לרבא דס"ל אעל"מ ע"כ סובר דב"ה נמי הכי ס"ל דהא מסתמ' קיי"ל כב"ה וא"כ ס"ל דב"ש וב"ה פליגי באמת בהך מילת' דב"ש ס"ל הא דשנוי קונה לאו מטעם דנעשה כחפץ אחר רק דשנוי עושה קנין וכיון דאינו חפץ אחר ממש ממילא לא מהני גבי אתנן דלגבוה היא מאיס אמנם ב"ה דס"ל דאעל"מ וא"כ צ"ל הא דגלתה התורה דשנוי קונה לאו משום דשנוי עושה קנין כיון דאעל"מ וע"נ דע"י שנוי הוי כחפץ אחר. וממילא מהני באתנן נמי דכיון דהוי כחפץ אחר ל"ש מאיס כמ"ש התוס' להדי'. אמנם אביי דס"ל דאי עביד מהני וא"כ א"צ לומר דמשו"ה מהני לב"ה השנוי משום דהוי כחפץ אחר רק דאי אמרינן שנוי קונה היינו דשנוי עושה קנין ואפ"ה ס"ל לב"ה דשרי באתנן וע"כ לא ס"ל טעמא דמאיס וא"כ ממילא ע"כ ב"ש ל"ל שנוי קונה כלל ומשו"ה אסרו גבי אתנן:

(ז) וראיתי בס' מעשה חשב ס"ח ע"א ד"ה ור' יוחנן שרוצה לומר למאן דס"ל שנוי ממילא נמי מהני א"כ ל"ש לומר בשנוי כלל אעל"מ לפי סברת התוס' מס' תמורה בסוגי' דאעל"מ דגבי צורם אוזן בכור ל"א אעל"מ כיון דאם נעשה ממילא נמי מהני ל"ש אעל"מ וא"כ ה"נ למאן דס"ל שנוי ממילא קני ל"ש כלל אעל"מ. ולע"ד לא דק ואין הנדון דומ' לראי' דבשלמא גבי צירם אוזן בכור הך מעשה גופא שעשה באיסור היה יוכל להעשות ג"כ בהיתר שפיר כתבו התוס' דל"ש אעל"מ כיון דלא בעינן דווקא מעשיו ומאיליה נמי הי' יוכל להעשות משא"כ הכא גבי שנוי כגון קמח ועשא' חיטים או עצים ועשא' כלום כיון דאותו מעשה לא שייך מאליו אע"ג דמשכחת שנוי ממילא מ"מ הך מעשה דווקא ע"י מעשיו בא ומעשיו גרמו לו דמעצמו לא יוכל להעשות כלי שפיר אמרי' אעל"מ כיון דבלא מעשיו לא היה נעשה שנוי:

(ח) ובפלוגתא דר' עלאי ור' חנינא דכפי הנרא' מתוס' שם ד"ה ואי אמרת דפליגי דר' עילאי' ס"ל שנוי ממילא כמי מהני ור' חנינ' ס"ל דווקא שנוי בידים נמי יש לומר דפליגי בהא דר' חנינ' ס"ל דהא דאמרינן שנוי קונה היינו שע"י שנוי נעשה קנין א"כ י"ל דכמו דבכל קנינים שמצינו בתורה הי' ע"י מעשה הקונה דווקא כמו מתן מעו' או משיכ' או קנין סידור שהקונה עושה מעשה ה"נ גבי שנוי בעי' שהקונה יעשה מעשה וא"כ ממילא בשנוי שנעשה ממילא לא מהני אמנם ר' עילאי ס"ל דשנוי היא לאו בתורת קנין רק ידעי' שנוי נעשה כחפץ אמר וא"כ אין חילוק בין אי נשתנה מעצמו או ע"י מעשיו דכיון דהא כחפץ אחר ממילא קנוי לי' בלא שום מעשה ודו"ק:

וראיתי בחי' פנ"י שכתב על מ"ש התוס' בד"ה הם למ"ל תרי קראי חד באתנן וחד בגזילה דאע"ג דאתנן מגזילה לא הוי מצי למילף דהו"א דלגבוה מאיס מ"מ גזילה מאתנן הוי מצי למילף ולכך כתבו דאצטריך חד קרא לשנוי החוזר. וכתב הפנ"י דבלא"ה לא הוי ילפינן גזילה מאתנן דהו"א דאע"ג דשנוי מהני מ"מ לא מהני גבי גזילה שיוכל לקנותו בלא דעת אחרת מקנה והכא כיון שאין הנגזל רוצה להקנותו לו לא קני אע"ג דשנוי מהני. ולי נראה דסברת התוס' הי' כך דכיון דס"ל דהא דשרי לגבוה ולא מאיס היא משום שע"י שנוי נעשה כחפץ אחר כמ"ש ד"ה הא מני א"כ מהי תיתי לא יקנה אותו הגזלן דל"ל דלענין קנין בעינן דעת אחרת מקנה דכיון דחזינן לי' כאילו הי' חפץ אחר א"כ אין להנגזל שום שייכות בו. ולכך כתבו התוס' שפי' דאצטריך קרא גבי גזילה אפי' בשנוי החוזר ולעיל כתבנו בשנוי החוזר דל"ל דהוי כחפץ אחר לגמרי כיון שיוכל לחזור