תבואות השדה חלק א פ

חזקה עם חשש שאלה כמו בעדות אשה בין היכא שאין שם חזקה כלל. וכאן ל"ש תירוץ התוס' בד"ה כליו דאי חיישינן לשאלה מה"ת חיישינן בכ"מ. דאטו מה"ת אין לחלק בין היכא דאיכא חזקה והיכא דליכא חזקה כגון גבי מוצא אביד' וצ"ל דהגמ' היא ס"ל כיון דעכ"פ המוצא אע"ג שאינו מוחזק מ"מ הרי היא בחזקת חייב מ"ע דהשב תשיבם ועי' בש"מ סוף פ"ק דמס' כתובות שנשתמש ג"כ בזו הסבר' וא"כ קשה למה לו להחזיר החמור למי שאומר סימני אוכף הי' לו להמתין עד שיבא אחר ויתן סימני' בחמור גופה ועוד דהנה לכאורה לפי מאי דילפינן דמחזירין חמור בסימני אוכף א"כ אם יבא האחד ויתן סימנין באוכף ויתבע החמור ואח"כ יבא אחר ויתן סימנין בחמור גופה בוודאי יהי' הדין כמו סימני' סימני' ויניח וע"ד הי' קשה לו דלמה לא תהי' בחזקת מי שאמר סימני' בחמור גופ' דשם אין שום חשש וכאן בסימני אוכף איכא חשש שאלה ולכך משני משום דאיכפ' לי' שאילי אנשי וא"כ הוי חשש שאל' חשש רחוק טפי. אמנם לבתר הכי דמשני ואב"א כליו בחיורי וסומקי ס"ל דהא דאמר רבא סימני' דאורי' היינו דאורי' ממש שהי' כמו רוב וכמ"ש משום דרוב' הוי מסבר' וא"כ סימנין נמי הוי בגדר רוב כמ"ש בריש הסוגי' וא"כ ממילא לא צריכא לחוש לשאלה כלל דכמו דרובא היא מצד הסבר' ה"נ חזקה ואם אנו מסופקין על חשש שאל' אוקמי' בחזקתו שלא השאיל ול"ל דנגד הך חזקה איכא חזקת א"א דחזקת א"א לא מהני כיון דהיא רק חזקה המסובב' כמ"ש ואשמעי' מתני' סימני כליו בחיורי וסומקי להורות לנו דדווקא בסימנין כאילו אין מעידין משום דהם סימנין גרועי' הא בסימנין מובהקים מהני אפי' בסימני כליו משום דל"ח לשאל' כלל. וא"כ א"ש שיטת מהר"ל מ"ש דלא חיישינן לשאל' רק אי סימנין דאוריי' היינו דאפי' לשנויי' קמא דהוי ס"ל דאי אמרינן סימנין דאוריי' היינו רק שהסימני' משוי לי' ספיק' א"כ ממילא חיישינן לשאל' משא"כ אי סימנים דרבנן א"כ אמרינן ע"כ דחזקת אשת איש מהני אפי' היכא דאיתרע דחזקה היא מסבר' כמ"ש וא"כ ממיל' חיישינן לשאל' ומכ"ש לשנויי' בתר' דלא חיישינן לשאל' כלל ולא תלי' מידי אי אמרי' סימנין דאוריי' או דרבנן רק דמ"מ אנו מסופקים דלמא סימנין דאורי' וחיישינן לשאלה והיינו כשנויי' קמא וא"כ היכא שיש סימני גופו וסימנין מובהקי' דכליו וודאי מהני ממנ"פ עפ"י כל הסברות שביארנו בס"ד ודו"ק. והנה הרי"ף והרא"ש לא הביאו רק האוקימת' דכ"ע סימנין דרבנן והנה כבר כתבו הפוסקים דא"כ משמע מדבריהם דל"ח לשאלה אמנם לסבר' הב"ש אין הכרע דהא אפשר לנקוט כחומרת שני הסברות דסימנין דרבנן וחיישינן לשאל' ובפרט למה שהסברתי דבריו באות י"ד דאי סימני' דרבנן בוודאי איכא חשש שאלה. והנה מכאן וודאי אין הכרע אי ס"ל להפוסקים דחיישינן לשאלה ואי"ה בסידור הפוסקים יתבאר בס"ד ועיין שו"ת גאוני בתראי סי' כ"א שהאריך שם דלא חיישינן לשאלה דכן ס"ל להרי"ף והרא"ש מדלא הביאו רק אוקימת' דסימני' דרבנן ועיין בירושלמי מס' יבמות פרק בתרא הלכה ג' במראה הפנים שם שהביא סעד מדברי הר"מ דס"ל דחיישינן לשאלה מדפסק פ"ג מהלכות גירושין גבי גט שנמצא דבעי' שיכיר הכלי וגם הגט אלמ' אע"ג שמכיר הכלי בטב"ע לא מהני וע"כ משום דחיישינן לשאלה דגרס אם מכירו ולא אי מכירו וכן מצאתי בשו"ת הנדפס בס' אבני מלואים סוף חלק ז' ע"ש וכן ברש"י שאצל הרי"ף נמי גרס אם הכירו ועיין בר"נ שם. והנה כבר ביארנו בס"ד דעיקר הסברא בחשש שאלה תלי' דא"א דחזקה אינו מצד הסברא וחזקה דאיתרע ל"ש חזקה א"כ יש לחוש לשאלה דשפיר תוכל חזקת א"א להתנגד להחזקה קמיית' שלא השאיל ויש פנים כהלכ' לדברינו שהרי כתבנו בשערי החזקות בשם ס' דברי אמת דשיטת הרמב"ם הי' דחזקה דאיתרע ל"ש חזק' וע"כ דחזקה היא רק גזה"כ ולכך ס"ל באמת דחיישינן לשאלה כמ"ש בס' מראה הפני' בירושלמי וחזינן נמי לדעת הר"מ בפ"ז מהלכות נחלות דהא דאין משיאין בסימנים הי' רק מדרבנן והיינו כמ"ש משום דאע"ג דסימנים לאו דאורי' מ"מ ספיק' הוי וחזקת א"א כבר איתרע לי' וחזקה דאיתרע ל"ש חזקה ולכך הא דאין משיאין בסימנים הי' רק מדרבנן ועיין בב"ש שם ס"ק ע' ויבואר עוד בס"ד:

פ"ג בו נבאר בס"ד סוגי' דמס' ב"מ. (כא) בגמ' איבעי' להו סימנים דאוריית' או דרבנן נ"מ לאהדורי גט אשה. הפנ"י למסכת כתובות י"ב הקשה דלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף למה אצטריך קרא להחזיר אבידה בסימנים כיון דהמוצא אינו טוען רק שמא והמבקש אבידה הי' טוען ברי (והיינו למאן דס"ל דאפי' בברי גרוע ושמא טוב נמי אמרינן בו"ש ברי עדיף) והנה זה רבות בשנים אשר אמרתי דמאן דס"ל בו"ש ברי עדיף הטעם דס"ל דספק גזל אסור מה"ת (ודלא כמ"ש התומים בקיצור א"כ דס' גזל מותר מה"ת) וא"כ כיון דלאותו שטוען שמא יהי' ספק גזל לכך מחוייב ליתן למי שטוען ברי וא"כ ה"ד אם הטוען שמא רוצה להחזיק לעצמו הממון או החפץ שנטען עליו משא"כ הכא גבי מוצא דאין רצונו להחזיק לעצמו כלל רק אולי יביא אחד עדים שהיא שלו ולכך אינו רוצה ליתנו לזה א"כ לא יעבור על איסור ספק גזל ולכך שפיר אצטריך קרא דלמי שנותן הסימנין יתן דסימן הוי כעדות שהיא שלו כ"ז שאינו נכחש ע"י עדים אמנם לפימ"ש דהגמ' מספק' לי' אי סימנין הוי כרוב או דלא הוי רק ספיקא אין מקום לקושייתי דהא מיירי שגם המבקש האבידה אינו אומר שהיא שלו בטב"ע רק ע"י סימנין מכיר שהיא שלו וא"כ לולא דגלתה לנו התורה להחזיק ע"י סימנין לא הוי אמרינן שמחוייב ליתן לו כיון דהי' טוען ברי דהא ברי שלו אינו נחשב לכלום כיון שאינו טוען ברי שהיא שלו רק ע"י סימני' וסימני' גופא לא הוי רק ספיקא ולכך שפיר אצטריך קרא דסימנין הוי כרוב ודו"ק:

(כב) הנו"ב ס' נ"א במד"ק והקצה"ח סי' רכ"ט הקשו אמאי לא קאמר נ"מ לעדות אשה לכאורה יש ליישב דהנה אפי' אי סימנין הוי כרוב מ"מ לא מהני בעדות אשה דהא איכא חזקת אשת איש ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה מדרבנן עכ"פ דבשלמא לענין גנו אשה ל"ש לומר סמוך מיעוטא לחזקה דהא בשעה שאנו אומרי' שזהו הגט שנאבד עדיין אין אנו מוציאי' אותה מחזקתה עד שינתן לה וא"כ י"ל דל"א סמוך מיעוטא לחזקה רק אם בשעה שאנו דנין על הריב כבר עומד החזקה לנגדו משא"כ הכא דבשעה שאנו דנין על הרוב אם זהו הגט שנאבד אינו עומד עדיין החזקה נגדו הא חדא ודו"ק היטב בהך סברא ועוד דלפי מ"ש התו' סוף פרק שנים אוחזין דחשש' דשני יב"ש לא הוי רק מדרבנן וא"כ אפש"ל דאע"ג דאי סימני' דרבנן לא הי' מהני לענין איסור' אפי' בדרבנן מ"מ אי סימנין דאוריי' פשיטא דמהני לענין איסור היכא דהוי דרבנן משא"כ לענין עדות אשה היכא דלא הוי שום דבר אחר המתירה רק סימני' גרידא דאז הוי איסור דאוריי' וחזקת אשת איש א"כ אפי' אי סימנין דאוריי' דהוי ברוב מ"מ לא הי' מהני מדרבנן מב"ת משום סמוך מיעוט' לחזקה ולכך נקיט לאהדורי גט