תבואות השדה חלק א כט

סנהדרין. אמנם מטעם שאין בו מעשה לא לקי בכל גוונא וא"כ הי' לו להר"מ לומר דהוי לאו שאין בו מעשה. ובס' ברוך טעם מדקדק לדברי הר"מ למה לא נקיט גבי נותר נמי דאם לא קיים העשה לוקה כמו שדרכו לכתוב בכל לאוי הנל"ע [הגם בפשיטות יש ליישב דלא משכחת מלקות אפילו היכא שאינו יכול לקיים כיון דמ"מ הוי לאו שאין בו מעשה] ושם כתב חילוק נכון דבשלמא בעשה אשר אי' לתיקון הלאו ממש כמו אונס שגירש דבמה שמחזיר מתקן את המעוות שפיר מצינו למימר דהיכא שאינו מתקן חל עליו חיוב מלקו' משא"כ גבי עשה דשריפת נותר כיון שאפי' בתיקון הלאו נמי אינו מיתקן האיסור ממש דאטו ע"י שריפת הנותר ניתקן במה שהותיר ולולא הקרא לא הי' ידעינן כלל דיש איזה שייכי' למ"ע דשריפ' עם הלאו ורק שהי' גזה"כ שבהכי ניתק הלאו שפיר אמרינן דאפילו אם למבטל העשה שלא יוכל לקיימו אינו לוקה דהתורה נתקו ללאו לגמרי דל"ל דכיון דאינו מקיים העשה נשאר איסור מלקות במקומו דהא העשה בשוא"ת אינו מתקן הלאו ממש וע"כ דהלאו ניתק לגמרי מתורת לאו ואפי' אם מבטל העשה שאינו מקיימה לא הוי רק בביטול עשה ול"ש מלקות ע"ש שכך כוונתו והי' כתב עוד שם דלא דמי ללאו דחסימ' ועי' בס' הכריתות נראה גם כן קצת מלשונו לחלק בכה"ג שכ' שם וז"ל וניתק הוי בשני פנים האחד שאינו עוקר הלאו אבל הי' כתיב אחריו כמו גבי נותר וכו' והכא דהעשה עוקר הלאו אעפ"י שהעשה אינו סמוך ללאו חשי' ניתק ולא לקי כמו לא תגזול ע"ש הרי שמחלק בין נותר דאינו עוקר הלאו ללא תגזול דעוקר הלאו ודוק. ד' פ"א מהלכ' מתנו' עניים חשי' שם לקט ושכחה ופאה הוי ל"ת הנל"ע דהא מצי להפריש אחי' מן העיסה אמנם אם נאבדו או שנשרפו קודם שנתן לעניים לוקה כמו בכל ל"ת הנל"ע היכא שאינו יכול לקיים העשה הגם שיש לתמוה קצת אמאי לא הוי כמו לאו הניתן לתשלומין כמו גבי לא תגזול דחשיב ליה הר"מ לניתן לתשלומין פי"ח מהלכות סנהדרין ולא משכחת מלקות לעולם ולכאורה אפש"ל כיון דספק ממון עניים לא הוי כשאר ספק ממון דהא דיינינן ביה לחומרא כמ"ש הר"מ פ"ד מהלכ' מת"ע הלכה וי ולכך אמרי' דמכיון דליתא בעולם לא הוי כשאר ממון שניתן לתשלומין רק כמו שאר איסורי' דאיסורא דעבד עבד וליתא בחזרה כל היכא שאין גוף הדבר בעולם וגזל חשיב לי' הר"מ פ"א מהלכ' גזילה ואבידה לל"ת הנל"ע ובפי"ח מהלכ' סנהדרין כתב שהי' ניתן לתשלומין והטעם דניתן לתשלומין כולל יותר דבזה אפי' נשרפה הגזילה נמי פטור. ועיין שו"ת חות יאיר סי' קצ"ג ובהשמטות שס עיין לקמן פ"ו אות י"ב ה'. פ"ג מהלכות מלוה ולוה גבי משכן שלא ברשות ב"ד כתב דאינו לוקה דנל"ע שנאמר השיב תשיב את העבוט ובמל"מ שם הלכה ד' תמה דהא לא ניתק רק גבי עני ולא גבי עשיר והר"מ פ"א מהלכות תמורה כתב דלוקין על התמורה אע"ג דהוי נל"ע משום דעשה דוהי' הי' לא שייכ' רק גבי יחיד דצבור ושותפי' אין עושין תמורה ואם כן ה"נ כיון דהעשה אינו שייך בכל היל"ל דלקי ועי' בתומים סי' צ"ז ס"ק ב' שכ' לחלק דבעשה דמקיים בידים א"ן חילוק אפי' אם הלאו כולל יותר מהעשה כמ"ש התוס' במס' חונין פ"א ע"א סוף ד"ה הנח דהא דאמרי' דלהנל"ע היכא דאיכא תרי לאוי לקי הי' רק בתמורה משום שאין מקיים העשה בידים ע"ש והנה בס' גינת וורדים כלל כ"ב הקשה על הר"מ מנותר דלמ"ד אינו נשרף רק ביום א"כ אין מ"ע נוהגת בנשים ואמאי הוי נותר הנל"ע כיון דלאו כולל יותר וכן בס' שושנת העמקים כלל כ' הקשה מאונס שגירש דעשה דוכל ימיו בעמוד והחזיר אינו נוהג בכהן ולהנ"ל א"ש דכל שעושה מעשה בידים לתקן הלאו אין חילוק אם הלאו כולל יותר דמ"מ ניתקן בכך. שוב ראיתי בס' שושנת העמקים כלל י"ט שהמחבר עצמו הרגיש בזה ו' ס"א מהלכ' תמורה נמי הביא הר"מ דתמורה הוי נל"ע מ"מ לוקה והביא ב' טעמים האחד מה דאמרינן בגמרא דלא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי ובתמורה איכא תרי לאוי. טעם השני דהלאו כולל יותר מהעשה דהלאו שייך בכל גוונא ועשה אינו נוהג בצבור ושותפי' דאין עושין תמורה וכבר הבאתי דכל הני טעמים לא שייכי רק בתמורה שאינו עושה מעשה לתקן הלאו. (ה) הנה פרטתי לך ו' לאוי הנל"ע ואסדר בקיצור אונס שגרש שלוח הקן נותר מתנות עניים משכן שלא ברשות ב"ד תמורה. והנה בכל הני לוקין היכא שלא קיים מעשה חוץ מנותר דלא שייך בי' מלקות דבלא"ה הוי לאו שאב"מ. ובתמורה לקי בכל גוונא אע"ג דבתמורה לא שייך לא קימו דהא ממילא נעשה קודש. וגזל לא הוי בכלל נל"ע דהי' ניתן לתשלומין. והנה יש כאן ג' אופנים האחד היכא שעושה מעשה לתקן האיסור ממש כמו גבי אונס שגרש שמחזיר' ומתקן את אשר קלקל או גבי משכו' שלא ברשות או גבי שלוח הקן שמשלח האם. השני היכא שאינו עושה שום מעשה לתקן האיסור כמו גבי תמורה שמאלי' הי' קדוש. השלישי שעושה מעשה כמו גבי נותר שהרי שורף הנותר אמנם אינו תיקון האיסור ממש הלאו דלא תותירו והעשה דשריפת נותר אינו מענין אחד ולא הוי כמו שלוח הקן דלאו דלא תקח והעשה שלח תשלח הוי מענין אחד. ופנה גבי תמורה כפי הנראה מדברי תוס' ריש מס' חולין ד"ה ואוחג שהקשו והא איכא תרי לאוי לא יחליפנו ולא ימיר משמע דס"ל דכיון דמהל"ת דתמורה אינו ניתק משום דלא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי אף לאו אחד אינו נדחה וכן כתב בספר הכריתות ועיין בחי' מהרש"א שם שהקשה ביומא ע"ד התוס' דחד לאו נעקר עכ"פ ועיין בס' לב אריה שכתב דלטעמי' דהר"מ דלכך אינו מקרי נל"ע משום דהלאו כולל יותר א"ש דא"כ גם לאו אחד אינו נדחה. וכתב עוד שם דלאביי דס"ל כ"מ דא"ר ל"ת אע"מ אפשר לומר דהלאו דתמורה באמת אינו נוהג כלל בצבור ושותפי' דכיון דאין עושין תמורה א"כ ממילא לא שייך מ"ג וע' בשו"ת שאג"א סי' פ"ב ויבואר עוד בס"ד ועי' מ"ש לקמן פ"ו אות י"ח ועיין ל"ת דנותר:

בו נבאר שקלא וטריא דגמרא לגירסת רש"י ותוס' ולגירסת הגאונים הרא"ש ובעהמ"א והריטב"א. (ו) לשיטת רש"י מפרשינן השקלא וטריא ר"י ס"ל ל"ת שקדמו עשה לוקין וילפינן מהבא אל המקדש טמא דלוקה אלמא בקדמו עשה לוקין והא דאמרינן גבי אונס שגירש דישראל מחזיר ואינו לוקה היינו דכל ימיו אתי לנתוקי ללאו ונ"ל הא דהמקשן מייתי גם היכא דכהן לוקה ואינו מחזיר הא משום דבלא סיפא הו"א דהגט לא מהני כלל ולכך אינו לוקה כמה שהקשו התוס' באמת במס' תמורה ה' ע"א ד"ה מתיבי ואם כן ל"ש ללקות כיון שהגט לא חל כלל ס"ל להך תנא כאביי דכל מילחא דאמר רחמנא ל"ת אע"מ והכא כיון שגלתא התורה בפירוש לא יוכל לשלחה אמרי' דלא מהני ולא לקי אמנם א"כ גבי כהן אמאי אינו מחזיר כיון דהגט לא מהני וע"כ מדקתני גבי כהן לוקה ואינו מחזיר ממילא מוכח דהגט מהני ובישראל לא לקי משום העשה אלמא ל"ת שקדמו עשה אין לוקין ומשני כל ימיו מנתק הלאו והוי לאו הנל"ע ופריך בשלמא אי אמרי' בטלו שפיר מצינו למימר כל ימיו בעמוד והחזיר משא"כ א"א קים ומיד כשהתרו בו בית דין לקיים חייב מלקות אם כן ממילא ל"ש כל ימיו ועיין בתוס' ד"ה הניחא ומשני ר"י סובר בטלו ולא בטלו ור"ל דסובר קימו ולא קימו באמת ס"ל ל"ת שקדמו עשה נמי אין לוקין מאונס שגירש דלא מצינו למימר אליבא דר"ל כל ימיו בעמוד והחזיר דהא מיד כשמזהירין אותו לקיים וממאן לקיים חייב מלקוח וברש"י ד"ה קימו כתב וז"ל ור' יוחנן מוקי לי' למתניתין בלהנל"ע ובקדמו עשה ס"ל דלוקין ולר"ל בין ניתק בין קדמו עשה שוי' ולכאורה היא מיותר כאן דהרי בדבור הקודם ד"ה האמר לי' ר"י כבר פרש"י דלר"ל אין לוקין בלאו שקדמו עשה נמי. ונראה דרש"י מפרש כאן הטעם דלר"ל אפילו קדמו עשה נמי אין לוקין דכיון דס"ל קימו א"כ מנותק הלאו ע"י קיום מה שמקיים העשה בפועל דווקא וא"כ אין חילוק בין נל"ע ובין קדמו עשה דסוף סוף כיון שמנתק בקיום העשה אחר עבירת הלאו אין שייך ללקות משא"כ לר"י אינו מנתק הלאו ע"י קיום העשה דהא אפי' אינו עושה כלום ויושב ובטל רק שאינו מבטל העשה בידים נמי אינו לוקה. וע"כ צ"ל דכל ל"ת הנל"ע לר"י אמרי' הכתוב נתקו לעשה וממילא יש חילוק