תבואות השדה חלק א קכד

נבאר בס"ד שיט' ראשונים ואחרונים בענין שיעבוד שיש למלוה על הלוה:

(ו) הרא"ש והר"נ במס' כתובות פ"ו ע"א הביאו שיטת ר"ת דאע"ג דמכירת שטרות דאורייתא מ"מ המוכר שט"ח יכול למחול לפי ששני שיעבודי' יש למלוה על הלוה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים וכשמכר השט"ח נשאר עדיין שיעבוד הגוף אצל המלוה ולכך יכול למחול ללוה שיעבוד הגוף ושיעבוד הנכסים ממילא נפקע ובתומי' סי' ס"ו ס"ק ע"ג הקשה דא"כ כשמת הלוה ונפל נכסי קמי' יתמי דג"כ פקע שיעבוד הגוף באיזה אופן יחול שיעבוד נכסים וצ"ל דכשיורש נכסים אף הי' משתעבד כמו הלוה בעצמו ע"ש וא"כ צ"ל דגם על היורשים יש שיעבוד הגוף כמו על הלוה אמנם בקצה"ח שם ס"ק כ"ו ביאר יותר דע"כ אמרי' דבהסתלק שיעבוד הגוף גם שיעבוד נכסים נסתלק ה"ד כשנסתלק שיעבוד הגוף ע"י המלוה שמחל ללוה א"כ אין לו שום תביעה גם על הנכסים דהנכסים הם משעובדי' בתורת ערב וכיון דאין לו תביעה על הלוה ל"ש חיובא על הנכסים שהם משעובדי' בתורת ערב משא"כ כשמת הלוה דלא ע"י המלוה נפקע שיעבוד הגוף שפיר נשאר שיעבוד נכסים בתורת ערב וז"ל הר"נ שם ומיהו כשמת לוה אע"ג ששיעבו' גופו פקע שיעבו' נכסים לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין הזה הי' שכל זמן שלא ימצא הלוה לירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שיעבו' של נכסים נפקע עכ"ל הר"נ הרי להדי' כמ"ש הקצה"ח דדווקא במוחל נפקע השיעבו' נכסים כיון שמחמת המלוה נפקע שיעבו' הגוף ממילא אף שיעבו' נכסים אין כאן ודו"ק:

(ז) בתומים סי' ס"ו ס"ק א' הקשה לשיטת ר"ת דלא מכר רק שיעבוד נכסים א"כ לשמואל דס"ל של"ד ולהסוברי' דאפי' מיני' דידי' אין כאן שום שיעבו' נכסים כמ"ש הרמב"ן א"כ איך שייך מכירה שטרות כלל רק לשיטת רשב"א ורש"י במס' קידושין דבשעבד בפי' לכ"ע דאורייתא. וראיתי בס' דברי חיים לחו"מ בדיני הלואה סי' ל"ג להגאון ר' אלעזר איוערבאך דכיון דיש למלוה זכות עכ"פ על הלוה שהב"ד יכופו אותו לשלם שפיר שייך מכירה לגבי שטרות שמוכר לו אותו הזכות שיש למלוה על הלוה עיי"ש. אמנם אי הו"א לשיטת ר"ת דס"ל דמיני' לכ"ע ש"ד א"ש טפי דשפיר מכר לו שיעבו' הנכסים מיני' דידי' דלכ"ע דאורייתא. והנה בקצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' הביא קושיא מפורסי' אי אמרי' דאפי' מיני' דידי' ליכא שום שעובי' מה"ת א"כ הא דאמרי' מס' שבועות מ"ז גבי שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים והאיך משכחת לה מה"ת שום תביעה כלל לגבי יורשי' אי ס"ל של"ד וכן הקשה בס' המקנה מס' קידושין י"ג ע"ב עי"ש. ועיין בס' נתיבות המשפט סי' ל"ט שהקשה ג"כ קושי' זו וגם קשה אפי' למ"ד שעובי' דאורייתא מ"מ אי נימא דמטלטלי דיתמי מה"ת לא משתעבדי וא"כ לא נשאר רק שעבוד מקרקע ואין נשבעי' על הקרקעות. ועי' בס' שואל ומשיב מהדורא תליתאי ח"ב סי' ע"ט עפ"י מ"ש הצ"צ דמטלטלין יש להם דין קדימה אם הם בעין של המוכר והבאתי בסוגי' דיאוש בחידושינו באות כ"ט ובכה"ג וודאי לכ"ע שעובי' של המוכר עדיין עליהם מה"ת:

(ח) ויש להביא ראיה לשיטות הסוברים דאפי' מיני' דידי' ל"ש שום שעוביד נכסים מלישנא דמתני' מס' ב"ב בסוגי' המלוה חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדי' ע"י עדים אינו גובה אלא מנכסים בני חורין והנה לכאורה יל"ד אמאי לא נקט דבר והפוכו דע"י עדים אינו גובה מנכסים משועבדי' א"ו אשמעינן התנא סיפא דומי' דרישא דכמו דהא דהמלוה חבירו בשטר דגובה מנכסים משעובדי' לא הוו מה"ת למאן דס"ל של"ד ה"נ בסיפא דגובה מנכסים בני חורין נמי לא הוי מה"ת דמה"ת ליכא שום שעובי' נכסים ורק מדרבנן יורדים לנכסיו בתורת כפיה על מ"ע אמנם אי אמרי' שיעבוד דאורייתא יש לפרש המשנה אפכא דתנא רישא דומיא דסיפא דהנה אי ס"ל ש"ד פשיטא דמיני' דידי' וודאי הוי שעובי' נכסים מה"ת וא"כ י"ל דלכך נקט התנא בסיפא אינו גובה אלא מנכסים בנ"ח ולא נקט אינו גובה מנכסים משועבדי' לאשמעי' אתא דכמו היכא דגובה מנכסים בנ"ח וודאי הוי מה"ת ה"ה בשטר שגובה משעובדי' נמי הוי מה"ת. מ"מ הוכחנו שפיר דמיהו מאן דס"ל של"ד ה"ה מיני' דידי' כלומר הא דגובה מנכסים בנ"ח לא הוי מה"ת וברשב"ם פיר' ד"ה משעובדי' מכור' ומה בעי בזה והנה הברכי יוסף לחו"מ סי' ל"ב הביא להקשות עמ"ש הב"י דמשעובדי' היינו שמשעובדי' לבע"ח א"כ איזה נקראו בני חורין אמנם אי אמרי' דכל היכא דאמרי' של"ד אפילו מיני' דידי' לא הוי שעובי' נכסים א"כ א"ש דע"י עדים גובה מנכסים בנ"ח כלומר דאפי' לבע"ח נמי אינם משעובדים כיון דלא הוי מלוה בשטר והא דגובה הי' רק בתור' שכופין אותו על המצוה פריעת בע"ח וא"ש דנקט בני חורין כלומר דאפי' בשעה שגובה נמי הם בני חורין דאינו נכנסים כלל תחת שעוביד המלוה דשעובי' נכסים לא הוי מה"ת כלל אפי' מיני' דידי'. עוד י"ל מה דנקט מתני' אינו גובה אלא מנכסים בנ"ח למאן דס"ל ש"ד דהנה מה"ד הי' אפי' מע"פ נמי גובה מנכסים משעובדי' כדעולא בשמעת' ורק משום תקנת' דלקוחות עשו שלא יגבה וא"כ א"ש הלשון אינו גובה אלא מבנ"ח כלומר אע"ג דמה"ד היה לגבות אפי' מע"פ מנכסים משעובדי' כיון דש"ד מ"מ מן התקנה אינו גובה אלא מנכסים בנ"ח ואי הוי נקט אינו גובה מנכסים משעובדי' לא הוי אשמעי' דמה"ד הי' ראוי לגבות מנכסים משעובדי' וא"ש הלשון דאינו גובה אלא מנכסים בנ"ח בין למאן דסובר של"ד בין למאן דסובר ש"ד ודברי הרשב"ם דמפרש מכירין נבאר בס"ד בפ"ג בסוגי' הגמ':

נבאר בס"ד שקלא וטרי' דגמר'. (אט) בגמ' אמר עולא ד"ת אחד מע"פ ואחד מלוה בשטר גובה מנכסים משעובדים מ"ט ש"ד ומ"ט אמרו מע"פ אינו גובה משום פסיד' דלקוחות אי הכי מלוה בשטר נמי התם אנהי נינהו דאפסיד אנפשיהו ורבא אמר ד"ת אחד מלוה בשטר ואחד מע"פ אינו גובה אלא מנכסים בנ"ח מ"ט של"ד ומ"ט אמרו מלוה בשטר גובה מנכסים משעובדים כדי שלא תנעול דלת בפני לוי' א"ה מע"פ נמי התם ל"ל קלא ופרשב"ם שיעבוד' דאורייתא מדכתי' יוציא אליך את העבוט. גמ' ומי אמר רבא הכי והאמר רבא גבו קרקע יש לו גבו מעות אין לו וכ"ת איפוך דרבא לעולא ודעולא לרבא והאמר עול' ד"ת בע"ח דינו בזבורי' ופרשב"ם שם אלמא שיעבודא דזבורי' דאורייתא ומסיק אלא רבה לטעמ' דבני מערבא קאמר ולי' לא ס"ל כלומר ס"ל בין גבו קרקע בין גבו מעות אינו נוטל פי שנים דשל"ר והנה יש לדקדק בכאן כמה קושיות ודקדוקי' א' קושית התוס' על פרשב"ם דילפינן ש"ד מיוצא אליך העבוט התם מיני' הי'. ב' הך קושי' נמי קשה מאי הביא ראי' מעולא דס"ל ש"ד מדקאמר ד"ת בע"ח דיני' בזבורית התם נמי מיני' הי' עיין תוס' ד"ה ד"ת. ג' קשה הך