תבואות השדה חלק א קיח

לפימ"ש לעיל בסוגי' דיאוש וש"ר באות כ"ט מ"ש הצ"צ בסי' קי"ז דמי שמכר איז' חפץ לחבירו והחפץ הי' בעין יש להמוכר דין קדוש' וטרף החפץ ואטו נימא דמי שלקח טבעת קידושין בהקפ' שלא יוכל לקדש בו דהא אם לא יסלק המוכר יוכל לערוף הטבעת מן האשה ומימינו לא ראינו ולא שמענו שיחקרו ע"ז אם כבר שלם הטבעת או לא וע"כ כיון דקנה ומה שהי' חייב הי' רק שיעבוד בעלמא הוי כשלו ממש ושפיר מהני הקידושין וא"כ ה"נ דכוותי' כיון דמה שש"ר מהני הי' משום דבהתירא אתי' לידי' והי' קנתה גוף החפץ אין נתינת הדמי' מעכב הקנין ומ"ש הב"ש היכא דאינם יודעים שהי' גנוב מצי למימר אין רצונה להתקדש בגניבה באבני מלואי' ס"ק ב' לחלק דדוקא בהקדש דאיסור מעילה במית' אמרינן דלא ניח' לה דלתעביד איסור חמור כזה על ידה משא"כ בגניבה לא אמרינן דלא ניחה לה ע"ש ולי כראה לחלק בפשיטות דבשלמא גבי הקדש דאם לא תהי' מקודשת ליכא שום איסור דהא יהי' עדיין ברשות הקדש שפי' אמרי' דלא ניחא לה דטפי עדיף לה שלא תהי' מקודשת כדי שלא יהי' נעשה איסור משא"כ הכא בגניבה דעיקר האיסור כבר עשה בשעה שגנב ומשעת הגניבה כבר התחיל האיסור ועכשיו אע"פ שהחפץ ישאר בידה יש לו קצה תקנה לאיסור גניבה ע"י תשלומין דהא משו"ה הוי איסור גזל נל"ע כדאית' במס' מכות ט"ז בכה"ג היכא שאין כל האיסור נעשה על ידה לא אמרי' דמסתמ' לא ניחא לה. גם מ"ש הב"ש דאם קבל עליו אחריות לא מקרי שנוי רשות הנה הך סברא הי' מדברי התוס' מס' ב"ב מ"ד ע"א והש"כ בחו"מ סי' ל"ד ס"ק כ"ט הביא הרבה פוסקים שחולקים ע"ז ע"ש ועוד דהתוס' לא כתבו רק כיון שהלוקח לא יהי' לו הפסד בקבלת אחריות לכך צריך להחזיר להנגזל. והנה הכא אם הבעל קבל עליו אחריות לא יצטרך לשלם לה יותר רק שו"פ כמ"ש הרא"ש סוף פ"ק דמס' ב"מ גבי המוכר שט"א לחבירו וחזר ומחלו אע"ג דצריך לשלם מדינ' דגרמי א"צ לשלם רק מה שהלוקח נתן עבורו ולא כל דמי שווי השטר וגבי קידושי אשה לא הוי אלא שו"פ ועיין באב"מ ס"ק ב' וא"כ ממילא יהי' לה הפסד אם תצטרך להחזיר החפץ והבעל לא יתחייב לה רק פרוט' בכה"ג נמי מודו התוס' דהוי ש"ר אפי' בקבלת אחריות וזה פשוט לע"ד ודו"ק. ועי' בתומי' סי' ל"ז ס"ק י"ט שהאריך שם ומסיק דהרשב"ם לא קאמר הך דינא דבקבל עליו אחריות לא מקרי שנוי רשות רק לס"ד שם אבל לפי המסקנא אין חילוק ואפי' בקבל עליו אחריות כיון בהתיר' אתי לידי הלוקח שפיר הוי שנוי רשות:

אמנם מ"ש הב"ש בס"ק ד' דאפי' להפוסקי' דש"ר קודם יאוש נמי מהני דהכא לענין קידושין לא מהני כיון דבשעת קידושין נתן לה דבר שאינו שלו וא"כ אם הי' יאוש אחר הקידושין לא מהני זהו וודאי מילת' דמסתבר דכיון דאין לקידושין במה לחול קודם יאוש לא מקרי ש"ר כלל מ"מ בהא נחתין ובהא סלקי' דכל שהי' לאחר יאוש הוי מקודשת מה"ת אע"ג שצריכ' לשלם דמי' לנגזל זולת דעת הרא"ש דס"ל כיון דיאוש אינו קונה רק מדרבנן לא מהני הקידושין ולא חשיב לי' שנוי רשות כמ"ש ועי' בספר מגיני שלמה שהאריך בדברי הרא"ש האלו ועי' בס' יש"ש במס' ב"ק פ' מרוב' ודו"ק א (יד) בא"ע סי' כ"ח סעיף א' שם מציא הרמ' המקדש בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן והנה מדברי המחבר משמע דהוי קידושין מה"ת ואילו הי' דעת הרמ"א לחלוק על המחבר היה אמר יש חולקים או יש אומרים דאינו מקודשת רק מדרבנן והחלקת מחוקק והב"ש שם ס"ק ו' כתבו דכוונת הרמ"א הי' בגזל דידה ומקודשת מדרבנן ביאוש לחוד אפי' בלא שדך דבשדך וודאי הוי קידושין מה"ת כדאית' בסוגיא אמנם תמוה לי קצת דבריהם דאילו היה כוונת הרמ"א מגזל דידה הי' לו לקבוע הך דינא על דברי המחבר בסעיף ב' דשם הביא מדין גזל דידה ועלה בדעתי לקיים דברי החכמים שהבאתי לעיל באות י"ב דברי המג"ש והמקנה דהמחבר שכתב דהוי קידושין דאורייתא היינו שהי' עם יאוש עוד איזה קנין אבל ביאוש לחודא לא הוי קידושין דאורייתא דהשנוי רשות שנעשה ביד האשה לא מהני לגזלן לקנות כמ"ש לעיל בדברי הרא"ש ולא כדעת הה"מ והריטב"א דכיון שהיא קינה אף הוא קונה אותה וא"כ שפיר כתב הרמ"א בשם רבינו ירוחם דהוא תלמידו של הרא"ש כסברת רבו הרא"ש דביאוש לבד אינו מקודשת רק מדרבנן ומה שהקשה בס' מג"ש מדקאמר רבא לית דחש לדר"ש והתם לא היה קנין אחר וא"כ משמע דאי היה יאוש הוי מקודשת בזה שפי' י"ל דרבא קאמר לית. דחש ואפי' קידושין דרבנן לא הוי משא"כ אי הוי קיי"ל כר"ש דסתם גזילה יאוש בעלים היינו צריכין לחוש לקידושין עכ"פ מדרבנן ולא כמ"ש הב"ח בשו"ת סי' צ"ו דאפי' בעובדא דרבא הוי מקודשת מדרבנן דבישראל אמרי' מדרבנן סתם גזיל' יאוש בעלים לכ"ע ועי' בחו"מ סי' שס"ח דבלא"ה נדחו דבריו שם ואמרי' דבעובדא דרבא אפי' קידושין דרבנן ליכא וא"כ ממילא אי הוי יאוש בעלים היתה מקודשת מדרבנן ובזה א"ש לשון המחבר והר"מ ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש דבאמת בעינן שיהי' הקנין נגמר ביד הגנב ורק בכה"ג חלי' הקידושין מה"ת משא"כ ביאוש לחוד' כיון דאינו קונה מה"ת אינה מקודשת רק מדרבנן וא"כ לדעת הרמ"א ס"ל דאין כאן שום פלוגת' בין הר"מ והרא"ש דלהר"מ כמי ביאוש לא הוי קידושין רק מדרבנן כמו לדעת הרא"ש ויבואר עוד בס"ד:

(טו) והנה לסברת הר"נ והריטב"א והה"מ שכתבו דכיון שהי' ש"ר ביד האשה אע"ג שהוא לא קנה מקודשת כיון שהי' קנתה א"כ ס"ל דלא בעינן קנין אחר עם היאוש ויאוש לחודא מהני כיון שיש שנוי רשות ונ"ל דמה שכתב ונודע שקנה ביאוש אע"ג דסתם גניבה הוי יאוש בעלים וכבר כתבנו לעיל בזה באות ו' וכעת נ"ל דלענין קידושין אינו מקודשת רק היכא שידעי' בוודאי שנתיאשו ולא סמכינן אהא דסתם גניבה יאוש בעלים דאפש"ל דאע"ג דסתם גניבה הוי יאוש בעלים מ"מ לא הוי טפי מרובא דאמרינן דמסתמ' עפ"י הרוב מיאשי' הבעלים והנה לענין קידושין י"ל דנגד הך רוב איכא תרי חזקות חזקת החפץ שהי' ברשות בעלים הראשונים וחזקת פנוי' דנימא דלא נתיאשו ואינה מקודשת וא"כ א"ש דבוודאי לענין קנין אמרינן סתם גניבה הוי יאוש מכח רוב וכאן ל"ש לומר אין הולכין בממון אחר הרוב כיון דאין הבעלי' מוחזקים בחפץ זהו משא"כ גבי קידושין דאיכא תרי חזקות לא מהני הרוב דסתם גניבה יאוש בעלים ולכך בעינן שיהי' נודע בוודאי שנתיאשו ודו"ק:

נבאר בס"ד שקלא וטרי' דגמ' (מח) הפנ"י הקשה מנ"ל לרב דקדשה בגזל דאחרים אינו מקודשת כיון דהתוס' כתבו ד"ה והוא לא אמר דבלא שדיך גרע גזל דיד' מגזל דאחרי' כיון דמצי למימר אין שקלי ודידי שקלי ומחצר מיירי בגזל דידה וא"כ בגזל דאחרים דלמא באמת מקודשת (כלומר ספק דפשיט' דוודאי קידושין לא הוי בגזל האחרי' כיון דרב מיירי לפני יאוש) בס' אור חדש הקשה