תבואות השדה חלק א קיז

כמו דבשאר דברים מהני הקנין בפ"ש אע"ג דאסור לכתחלה עי' במשנה דמס' שבועות פ"ח משנה ח' מכ"ש קידושי אשה דהוי מצוה ודאי מהני בדיעבד עכ"פ ועי' בתוס' מס' ע"א ס"ב ע"א ד"ה נמצא וע"כ דנקט שביעי' דבשאר שני שבוע אינה מקודשת אפי' בגזל דידה וא"ש סדר הלשון דרק המקדש בפ"ש מקודשת כלומר רק בדיעבד וא"כ ל"ל דמתני' נקט שביעית דינ' דפ"ש דפשיטא דבדיעבד מהני וע"כ דנקט שביעית דבשאר שני שבוע א"מ וממילא ש"מ קדשה בגזל א"מ. אמנם הירושלמי לשיטתו דס"ל דאפי' לכתחלה מקדשין בפ"ש א"כ שפיר קשה קושי' הריטב"א דממה דנקט ושל שביעית אצטריך לאשמעי' דאפי' לכתחלה מקדשין בפ"ש וזה שפיר הוי רבותא דאע"ג דשאר דברים אסור לקנות בפ"ש בקידושין מותר אפי' לכתחלה וא"כ שפיר מוכח מדנקט ושלהן היתה כלומר דהכלכלה נמי שלהם היה וא"כ אע"ג דהפירות הוי הפקר בשביעית מ"מ הכלכלה הי' גזולה ושפיר מוכח דמקדשין בגזל כלומר בגזל דידה כמ"ש הפני משה דהא ה"נ הכלכלה הי' גזולה משלהן ודו"ק. ועיין בהגהת טעם המלך פ"ה מה"א הלכה י' ע"ש בדברי הירושלמי אלו ושם רוצה לומר איפכא דדווקא משום שהי' שלהן לכך לא הי' מקודשת רק בשביעית דבשאר שני שבוע הו"ל גזל דידה וא"מ דמצי למימר דידי שקלי משא"כ בגזל דאחרי' מקודשת אפי' בשאר שני שבוע ואין דבריו מוכרחי' דמ"מ אין ראי' ממתני' דהא מצינו למימר איפכא דאפי' בגזל דידה אינ' מקודשת וכ"ש בשל אחרים אמנם לפימ"ש א"ש דדברי הירושלמי מוכרחים דבגזל דידה מקודשת משום הכלכלה דהיתה גזולה. ויש לעיין בזה אי הוי כמו מלוה ופרוטה דה"נ היכא שמקדש בכלכלה דהי' גזולה ובפירות שאינ' גזולים אי אמרי' דדעתם נמי אכלכלה וממילא מוכח דקדשה בגזל דידה מקודשת וא"ש דברי הירושלמי ודו"ק היטב. ועיין בירושלמי דמס' קידושין כ"א ע"ב וכתב שם וז"ל אדם נותן שו"פ על דינר שמא נותן שו"פ על שו"פ ועי' פני משה שם שפירש דס"ל דל"א מלוה ופרוטה דעתה אפרוט' וא"כ ה"נ היכא שמקדשה בדברי הגזול ובאינו גזול ל"א דדעתה רק על מה שאינו גזול וא"כ ה"נ בכלכלה הגזולה דעתה נמי אכלכלה ושפיר מוכח דמקדשין בגזל דידה ועיין בירושלמי שם דף כ"ב ע"א שכתב אית תנא תנא מקדשין בגזילה ואית תנא תנא אין מקדשין בגזיל' מאן דתנא מקדשין בגזילה כשאין יכול להוציאה בדיינין כלומר אם הנגזל לא יוכל להוציא בדיינין מקדש הגזלן בו ואח"כ איתא שם דלאחר יאוש מקדשין משמע דלפי לישנא כשאין יכול להוציא בדיינין אפי' לפני יאוש מהני הקידושין וצ"ל דס"ל דאע"ג דהוי לפני יאוש ולא הוי ממונו מ"מ כיון שישאר החפץ ביד האשה דהא אינו יכול להוציאו בדיינין מהני הקידושין דלא בעינן ממונו של נותן רק בתר דידה אזלינן ועי' בס' אב"מ לא"ע סי' כ"ח ס"ק ד' ויבואר לקמן בס"ד:

בו נבאר דברי המחבר בש"ע א"ע סי' כ"ח סעיף א' וסעיף ב' ודברי הב"ש שם ס"ק ג' וקצת שאר דברי הפוסקים בס"ד:

(יג) כתב המחבר שם והיא מלשון הר"ג המקדש את האשה בגזל ובגניבה אם נתיאשו הבעלי' ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש הר"ז מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ומ"ש ונודע אע"ג דסתם גניבה יאוש בעלי' כבר כתבנו לעיל בפ"ב באות ו' בס"ד ולעיל באות א' כבר הבאתי דברי הה"מ והריטב"א דאע"ג דיאוש לאור' אינו קונה מ"מ הכא הוי יאוש ושנוי רשות מכיון שהגיע לידה ומזה הוכיח באבני מלואים ס"ק ד' דלא אזלינן בתר הנותן רק בתר דידה וכיון דלדידה הוי ממון שקנתה בשנוי רשות הוי מקודשת ושם הביא דברי המל"מ שהקשה הא גבי אסורי הנאה כתב הריטב"א דאע"ג היכא שהאשה חולי שיש בו סכנה מותר' להנות מ"מ אינה מקודשת ואפי' היא חולת שראוי להנות בהם אינה מקודשת דלאו ממונ' יהיב לה שמעינן מינ' דאזלינן בתר דידי' כלומר שיהי' ממון של הנותן ולכאור' י"ל דגבי אסה"נ שאני דכיון דהי' אסור בהנאה אם תהי' מקודשת ממילא הי' נהנה ע"י אסה"נ ולכך אמרינן דאינו מקודשת ויש להעמיס זה בכוונת דברי המל"מ שם. אמנם באבני מלואים שם כתב דהכא גבי יאוש וש"ר חל הקנין למפרע להגזלן והוי כאתי מחמתי' והנה לדעת הרא"ש פרק מרוב' דס"ל דמדרבנן מקודשת לאחר יאוש והקשה ביש"ש שם דהא הוי יאוש וש"ר וצ"ל דהרא"ש לא ס"ל כל הני סברות שהבאתי וס"ל דכיון דמה"ת לא קנה הגזלן ביאוש לחודא אע"ג דכשהגיע ליד האשה הוי ש"ר כיון שהגזלן לא קנה לי' לא הוי מקודשת מה"ת. אמנם בס' המקנה בקו"א לא"ע סי' כ"ח כתב שמ"ש המחבר ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש היינו שבעת שעשה עוד איזה דבר המועיל עם יאוש דהיינו שנוי כל דהוא דמהני עם יאוש אבל לכ"ע בעינן שיהי' קנוי לגזלן קודם שהגיע ליד האשה וא"כ הרא"ש והר"ע לא פליגי כלל ותמה לי על הגאון בס' המקנה שלא הביא דברי המג"ש שכתב כן להדי' דמיירי שעשה עוד איזה קנין המועיל עם יאוש ודחה הך מילת' מגמ' דקאמר רבא גבי ההוא דחטף סלע מחברי' ואמר רבא לית דחש להא דר"ש דסתם גזילה יאוש בעלי' משמע הא אי הי' נודע בבירור שמיאש הוי מקודשת והתם לא הי' שום קנין אתר ורבא מסתמ' נמי ס"ל יאוש אינו קונה עי' במס' ב"ק ריש פ' הגוזל ומאכיל:

(יג) הב"ש שם ס"ק ג' הקשה לשיטת הר"מ והמחבר בחו"מ סי' שנ"ו דאפי' בשנוי רשות צריך הלוקח לשלם דמי החפץ להנגזל ורק בגנב שאינו מפורסם א"צ מפני תקנ' השוק א"כ במאי תתקדש ואפי' אי נימא דמיירי בגנב שאינו מפורסם מ"מ לא הוי קידושין דאורייתא כיון דרק מפני תקה"ש א"צ להחזיר הדמים ובפרט לשיטת הרמ"א דס"ל דבמעמ"ש כיון דלא הוי רק מדרבנן לא הוי קידושי דאורייתא עי' סעיף י"ג א"כ אמאי מקודשת כאן מה"ת ועוד קשה ממנ"פ אם גלה לה דגנב ליכא תקה"ש וצריכה להחזיר הדמי' ואם לא גלה לה דגנב יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניב' כדאית' מס' קידושין נ"ג ע"ב גבי הקדש דמצי למימר לא ניחא לה דנתחיל הקדש על ידה ואין לומר דאיירי בקבל עליו אחריות לסלק הנגזל דהא בכה"ג לא הוי ש"ר כמ"ש בחו"מ ריש שס"א ע"ל דאיירי דאמ"ל שהי' גנוב מ"מ א"צ להחזיר החפץ א"כ מקדש אות' בהנאת שמוש הכלי דגוף הכלי שלה הי' כנ"ל ליישב דברי הפוסקי' אבל עדיין אינו מיושב בש"ס דאית' עובדא שקדש במעות גזל ומשמע שם אם סתם גזיל' יאוש הוי קידושין וקשה כהנ"ל דהא בוודאי במעות גזל צריך להחזיר עכ"ל הב"ש:

והנה במ"ש כיון דצריכ' לשלם הדמים במאי תתקדש כתב בס' בני אהובה פ"ה מהלכות אישות דמ"מ מקודשת והביא ראי' דאטו מי נימא שיש לו בע"ח הרבה ששעבד להם מטלטלין אגב קרקע שלא יוכל לקדש אשה כיון דהבע"ח יוכלו לטרוף ממנה ועכצ"ל כיון דהיא קנתה החפץ ואין לבע"ח רק שיעבוד הוי מקודש' וה"נ כיון דהי' קנתה גוף החפץ ומה שחייב' לשלם דמי' הי' רק כחוב בעלמ' שפיר מקודשת ועי' בס' שעה"מ פ"ג מהלכות גניבה שהביא נמי קנין החפץ אינו תלוי בנתינ' דמי' כלל ולא הוי רק כתוב בעלמא ונ"ל עוד דהנה