תבואות השדה חלק א קטז

אזלינן בתר המסבב ולא בתר המסובב והיינו דבעינן שיהי' לחזקה שייכות עם הספק והארכנו בזה בקונטרס החזקות שלי בס"ד וא"כ כיון דחזקת פנוי' אין לה שייכו' עם הספק וכי הסבר' נוטה לומר דכיון דהי' בחזקת פנוי' מסתמא לא נתיאשו הבעלים דבשלמא חזקת מארי' קמא שפיר יש לו שייכות עם החזקה לומר דהיכא דמסופקי' אם נתיאשו מוקמי' בחזקת מר"ק משא"כ לחזקת פנוי' וא"כ לא מהני חזקת פנוי'. אמנם לפימ"ש שם דע"כ ס"ל דבעי' שיהי' לחזקה שייכות עם הספק היא רק אי ס"ל דהא דאזלי' בתר חזקה היא מסברא א"כ אם אין לחזקה שייכות עם הספק לא מסתבר לאוקמי' אחזקה משא"כ אי ס"ל דכל חזקה הי' רק מגזה"כ ומהללמ"מ א"כ אזלי' אפי' בתר חזקה המסובב. והנה י"ל דהא דס"ל חזקה דאיתרע ל"ש חזקה היא רק אם חזקה אינו מסברא ואינו בתורת וודאי ולכך כל היכא דאיכא ריעותא נסתלק החזקה משא"כ אם חזקה הי' מסברא והוי בתורת וודאי לא נסתלק החזקה ע"י ריעותא דאין ספק מוציא מידי וודאי והארכתי בזה בכמה מקומות בס"ד:

וא"כ א"ש הכא דממנ"פ אין כאן לחוש לקידושי ספק דלמא נתיאשו הבעלים דאי אמרי' דחזקה הי' מתורת וודאי א"כ שפיר מהני חזקת רשות בעלים הראשונים ואע"ג דאיתרעי לה כיון דאפי' לפני יאוש לא הוי ברשות מארי' לגמרי כמ"ש התוס' מ"מ כיון דחזקה הוי כוודאי לא נסתלק' החזקה ע"י ריעותא בעלמא ואי ס"ל דחזקה אינ' מתורת וודאי וא"כ לא מהני חזקת רשות בעלים הראשונים כיון דאיתרעי לה א"כ ממילא מהני חזקת פנוי' דאי חזקה לא הוי בתורת וודאי ולא הוי מסבר' רק מכח גזה"כ שפיר מהני חזקת פנוי' אע"ג שאין לחזקה שייכות עם הספק דמ"מ אזלינן בתר חזקת פנוי' כיון דהא דאזלינן בתר חזקה לא הוי מסברא רק מגזה"כ וא"כ א"ש שיטת הפוסקים דבגזל לפני יאוש אפי' ספק לא הוי ולא חיישי' מספיק' דלמא נתיאשו הבעלים כמ"ש הריטב"א ובתוס' דממ"נ איכא חזקה שלא לחוש לקידושין או משום דמוקמי' החפץ ברשות בעלים הראשונים אע"ג דאיתרע אי חזקה הי' בתורת וודאי ואי חזקה אינה בתורת וודאי רק מכח גזה"כ וא"כ לא מהני רשות בעלים הראשונים כיון דאיתרע א"כ ממילא מהני חזקת פנוי' דאי חזק' אינו בתורת וודאי לא בעי' שיהי' לחזקה שייכות עם הספק ולכך איכא ממנ"פ חזקה וליכא כאן אפי' ספק קידושין ודו"ק היטב:

בו נבאר בס"ד קצת חידושין בסוגי' דגמ' (י) בגמ' כי סליק ר' זירא אמר' לשמעת' קמי' דר"י אמר מי אמר רב הכי והוא לא אמר הכי והאמר ר"י גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו וכו' הכי קאמר מי אמר רב כוותי' מיתיבי קדשה בגזל ובחמס ובגניבה או שחטף סלע מידה וקדשה מקודשת התם בגזל דידה וראיתי בס' אור חדש שהקשה מאי פריך על רב מברייתא דקדשה בגזל הא כיון דמוכח ממתני' דקדש' בגזל אינה מקודשת א"כ בלא מימרא דרב נמי קשה מברייתא אמתני' ונ"ל ליישב דהנה י"ל ב' טעמים בהא דקדשה בגזל אינה מקודשת טעם אחד כיון דהוא עושה איסור בשעה שמקדש דהא צריך להחזיר הגזילה א"כ הו"ל בכלל כ"מ דא"ר ל"ת אעל"מ טעם ב' משום דאין יכול לקדש רק בממונו דבעי' שיהי' של הנותן דווקא ולכאורה יש לומר דהנ"מ היא כך דאי הטעם משום דאעל"מ א"כ י"ל דזהו לא שייך רק אם מקדש בחפץ גזול דצריך לקיים מ"ע דתשב' דווקא באותו חפץ לכך לא תפסי קידושין משום אעל"מ דבשעת קידושין עושה איסור שהי' צריך להחזיר החפץ לבעלים משא"כ אם גזל מעות לא הוי בכלל אעל"מ דהא אעפ"י שמקדש בזהו המעות הרי יוכל להחזיר מעות אחר ומה לי מעות זה או מעות אחר א"כ שפיר מקודשת משא"כ אי אמרי' דבעי' ממונו א"כ אפי' בגזל מעות נמי אינ' מקודשת והנה רב אמר ש"מ קידש' בגזל אינה מקודשת ומשמע מדנקיט סתמא אפי' במעות גזול נמי איכ' מקודשת ובזה מדוייק מה דנקיט רב להוכיח מעיקרא ש"מ המקדש בפירות שביעית מקודשת ואח"כ קדשה בגזל אינ' מקודשת ולכאורה לפימ"ש הריטב"א דממה דנקיט ושל שביעית היתה אין להוכיח דקדשה בגזל אינ' מקודשת דהא מצינו למימר דמשו"ה נקיט ושביעית דמקדשה בפ"ש מקודשת מה דיוק דקדשה בגזל א"מ הי' מדנקיט ושלהן היתה וא"כ הו"ל למנקט מעיקר' בקדשה בגזל א"מ ואח"כ מקדש בפ"ש מקודשת וכן מדקדק אמ"ו הגאון ר' יהודא אסאד ז"ל בחידושי כתב יד שלו אמנם לפימ"ש א"ש דהנה רב ס"ל קדשה בגזל א"מ אפי' במעות גזל ולכאור' אין לו ראי' ממתני' דאיכא למימר דווקא בחפץ גזיל דומי' דמתני' א"מ משא"כ במעות מקודשת דל"ש אעל"מ דע"י קידושין אינו נגמר האיסור כמ"ש דמה לי מעות זה או מעות אחר ולכך נקט המקדש בפ"ש מקודשת וע"כ דל"א אעל"מ ולכך מקודשת אע"ג דלאכלה אמר רחמנא ולא לסחור' וא"כ הא דקדשה בגזל א"מ אין הטעם משום אעל"מ רק משום דבעינן שיהי' ממונו וא"כ שפיר ש"מ קדשה בגזל א"מ אפי' במעות גזל דאין חילוק וא"כ א"ש דבלא רב לא הוי קשה ממתני' אברייתא דהוי מצינו למימר דהא דקדשה בגזל א"מ הי' רק משום אעל"מ והא דמקודשת בפ"ש היינו דאינו אסור רק מדרבנן ובדרבנן ל"א אעל"מ וכיון דהטעם משום אעל"מ שפי' ל"ק מברייתא דברייתא דקדשה בגזל דמקודשת מיירי במעות דומי' דחטף סלע מידה ולא אמרי' אעל"מ דע"י קידושין לא נגמר האיסור דהא מצי להחזיר מעו' אחר להנגזל משא"כ במתני' דמיירי בחפץ גזול דלא שייך שיחזיר חפץ אחר כיוצא בזה דאדם רוצה בקב שלו שפיר אינה מקודשת אילו הי' בשאר שני שבוע אמנם לרב דאינו מחלק וס"ל סתמ' קדשה בגזל א"מ אפי' במעות גזול שפיר קש' מברייתא דקתני מקודשת ודו"ק. והנה בירושלמי פ"ב מס' קידושין סוף הלכה ח' גבי מכרן וקידש בדמיהם מקודשת אמר ר' חנינא זאת אומר' שמקדשין בגזיל' כן הי' הגירס' בפני משה שם ועי' מל"מ פ"ה מה"א הלכה ז' נמי י"ל דמה"ט מקודש' כיון ששם המעות שלקח עבור אסה"נ הי' גזול אצלו ובמעות אינו עושה איסור בשעת קידושין ממש דיכול להחזיר מעות אחר שפיר מהני הקידושין ודו"ק:

(יא) בירושלמי בסוגי' דידן נקט ש"מ מקדשין בגזיל' ומקדשין בפירות עבירה וכתב שם הפני עשה מקדשין בגזיל' כלומר בגזל שלה והנה צריך להבין איך מוכח ממשנה דמקדשין בגזיל' ונ"ל דהנה הריטב"א כתב דממה דנקט של שביעית אינו מוכח דקדשה בגזל א"מ דמשום שביעית נקט לאשמעי' דמקדש בפ"ש מקודשת רק ממה דנקט ושלהן מוכח דבשאר שני שבוע א"מ אפי' בגזל דידה ולכאורה קשה דלמא אדרבא משו"ה נקט ושלהן היתה דכאן מיירי שהוא קדש אותם בכלכלה כמי ולא דק בפירות שבתוך הכלכלה והנה הכלכלה הי' גזל ממש דכלכלה לא הוי הפקר וכן משמע מדנקט היתה דקאי על הכלכלה דבפירו' הו"ל למנקט היו וא"כ אשמעינן כיון שהי' שלהן דבגזל דיד' קידשה. אמנם יש לתרץ קושי' הריטב"א באופן אחר דל"ל דמשו"ה נקט שביעית לאשמעינן דמקדש בפ"ש מקודשת דזהו פשיטא דמהי תיתי לא יהי' מקודשת