תבואות השדה חלק א קטו

לא אמר והאמר ר"י גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינו יכולי' להקדישו וכו' ומשני הכי קאמר מי אמר רב כוותי'. והנה הריטב"א כתב דס"ד דלענין קידושין ניחוש עכ"פ לחומרא להצריכ' גט מספק דלמא היה יאוש בעלי' וכן כתבו התוס' ד"ה והוא לא אמר דהו"א לענין קידושין להצריכ' עכ"פ גט מספק והנה באמת יש לעיין אמאי לא חיישי' דלמא הי' יאוש בעלי' ותהי' צריכה גט מספק עכ"פ. ולכאורה יש לומר דהנה המחבר בסי' כ"ח באה"ע והר"מ פ"ה מה"א נקטו המקדש בגזל ונודע שקנה אותו הדבר ביאוש מקודשת וכתב בחלקת מחוקק שם דמשו"ה בעינן שיהי' נודע שקנה ביאוש אע"ג דבגניבה אמרי' סתם גניבה יאוש בעלי' והמחבר כלל בחדא מחתא גניבה וגזילה וכ' הח"מ שם דמשו"ה בעינן שנודע דאלא"ה הו"ל כיאוש שלא מדעת דלא הוי יאוש ותפסו עליו האחרונים דמה ענין הך דהכא ליאוש של"מ דהתם מיירי שהנגזל אינו יודע שנגזל ממנו משא"כ הכא שהנגזל יודע רק שהגזלן לא ידע אם נתיאש ואין זה ענין ליאוש של"מ וכתב בנו"ב מד"ת לא"ע סי' ע"ז דאם לא נודע שנתיאש בשעת הקידושין אע"ג שלאח"כ נודע שבשעת קידושין כבר הי' יאוש לא מהני כיון דעדי' עכ"פ אינו יודעי' בשעת קידושין אי כבר הי' יאוש הו"ל כמקדש בלא עדי' עי"ש ועי' עוד שם בסי' נ"ד בנו"ב שכתב כה"ג. ולפי הך סברא א"ש מ"ט דלא חיישי' לדלמא נתיאשו ויהי' עכ"פ ספק קידושין דזה הוי כמקדש בלא עדים ועי' בב"ש סי' ל' ס"ק ט'. אמנם אחר העיון יש לומר דלא דמי למקדש בלא עדים כלל דהא בענין עיקר הקידושין אין כאן ספק והספק הי' מעלמא אם נתיאשו א"כ אינו דומה למקדש בלא עדים. דבשלמא היכא שמסופקי' אי קרוב לה כתב הב"ש בסי' ל' בשם הג"א דהוי כמקדש בלא עדים משום דהספק הי' על נתינת הקידושין אי באו כלל לרשות' או לא משא"כ הכא לענין סתם גניבה כיון דאמרי' מסתמא הוי יאוש בעלים א"כ מה מקדש בלא עדים איכא הכא וכן אי אמרי' דיש לחוש לספק דלמא נתיאשו הבעלים זה הוי ג"כ ספק מעלמא והי' לחוש לקידושין מספיקא שוב ראיתי בס' דברי חיים ח"ב לא"מ סי' ס"ז שכ' ג"כ הכי. והנה בעיקר דברי המחבר והר"מ שכ' שבעינן שנודע שקנה ביאוש וכ' הח"מ משום יאוש שלא מדעת ראיתי בס' אבן פנה שכתב דכוונת המחבר הי' באמת הכי דבעינן שהבעלי' יהי' יודעי' מהגניבה וזהו שכ' שבעי' שנודע שיהי' ידוע שהבעלי' יודעי' שנגנב מהם דאלא"ה אע"ג דסתם גניבה הוי יאוש בעלים מ"מ אפשר שאינ' יודעי' כלל מהגניבה והוי יאוש של"מ ומתורץ קושי' הלח"מ על הר"מ למה בעינן בגניבה שנודע שקנה ודו"ק. שוב ראיתי בס' בית מאיר בסי' כ"ח שכתב ג"כ דאפי' לא נודע מן היאוש עד לאחר הקידושין נמי הוי מקודשת כיון שהיאוש הי' עכ"פ קודם הקידושין אין נ"מ בידיעתו וא"כ הדק"ל מ"ט לא נחוש באמת אפי' בסתם גזילה נמי לחוש לקידושין מספיקא עכ"פ דלמא הי' יאוש קודם כיון דעכשיו לא אזלינן בסברת הנו"ב דהוי מקדש בלא עדים כל שאינו ברור בשעת הקידושין שכבר נתיאש:

(ז) ונ"ל דכל שאנו מסופקי' אם נתיאשו הבעלים או לא מוקמינן החפץ בחזקת מרא קמא ואמרי' שלא נתיאשו ואכתי ברשות מרי' קאי. וראיתי בנו"ב מד"ת לא"ע סי' ע"ב שג"כ נשתמש בסברא זו דמוקמי' החפץ ברשות בעלים הראשונים דהיינו חזקת מרא קמא וגם חזקת פנוי' של האשה (ולקמן נבאר אי יש לאוקמי' בחזקת פנוי') אמנם לפימ"ש התוס' ריש פ' הגוזל ומאכיל במס' ב"ק דאפי' לעני יאוש לא הוי ברשות מארי' לגמרי א"כ אתרעי חזקת בעלים הראשונים. אך לפימ"ש התוס' שם דמשו"ה לא הוי בחזקת בעלים הראשונים לגמרי משום שאינו ברשותו להקדישו כדר' יוחנן דאר"י גזל ולא נתיאשו שניהם אינ' יכולי' להקדישו וא"כ אליבא דרב דס"ל יאוש קונה וא"כ ס"ל כתנא דצנועי' מס' ב"ק ס"ח דהנגזל מצי להקדישו א"כ שפיר הו"ל ברשות בעלים הראשונים לגמרי ושפיר מוקמינן החפץ בחזקת מרא קמא וא"ש דלא חיישינן מדינ' לשמא נתיאשו להיות ספק קידושין דאיכא חזקת מר"ק. אמנם לר"י קשה דהא ליכא חזקת מרא קמא דאפי' לפני יאוש נמי לא הוי לגמרי ברשות מארי' לפימ"ש התוס' שם וצ"ל דר' יוחנן ס"ל דאע"ג דרשות בעלים הראשונים אתרעי במקצת ס"ל חזקה דאיתרע שמה חזקה. והנה כבר כתבנו בכמה מקומות בשם ספר דברי אמת דמאן דס"ל ספיקא דאוריי' מה"ת לקולא ילפינן מספק טומאה ברה"ר דספיקו טהור ולא אמרי' דהתם שאני משום חזקת טהרה דחזקת טהרה איתרע וחזקה דאיתרע ל"ש חזקה אמנם מאן דס"ל ספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא ס"ל דלא ילפינן מס"ט ברה"ר דטהור דהתם משום חזקת טהרה ואע"ג דאיתרע החזקה ס"ל חזקה דאיתרע שמה חזקה והנה הפר"ח בכללי ס"ס שלו כתב דמאן דס"ל גבי אשם תלוי בעינן חתיכה מב' חתיכות דווקא ס"ל סדא"ו מה"ת לקולא ולכך אינו חייב רק בחתיכה משני חתיכות דאיקבע איסור' ומאן דס"ל ספיקא דאו' מה"ת לחומרא ס"ל דאפי' בחתיכה א' נמי חייב אשם תלוי עי"ש וא"כ א"ש דר"י מצי סבר ספיקא דאוריי' מה"ת לחומרא ובפרט רב אסא דאיהו תלמודו דר"י ס"ל ריש פ' ספק אכל במס' כריתות חתיכה א' שנינו ומסתמא ר"י רבי' נמי הכי ס"ל וא"כ ס"ל חזקה דאיתרע שמה חזקה וממילא שפיר ס"ל קדשה בגזל אפי' ספק קידושין לא הוי דלא חיישי' מספיק' דלמא נתיאשו הבעלים כבר דמוקמי חפץ בחזקת רשות בעלים הראשונים ואע"ג דחזקת בעלים ראשונים איתרע דלא הוי לגמרי ברשות מארי' כמ"ש התוס' מ"מ הא ס"ל לר"י חזקה דאיתרע שמה חזקה:

(ח) ובזה א"ש מה שתמהו האחרונים בהא דאמר ר"י מי אמר רב כוותי דמה קשה לי' לר"י אם ס"ל לרב כוותי' ולפי הנ"ל א"ש דר' יוחנן לא אסיק אדעתי' דרב ס"ל כתנא דצנועי' דהנגזל מצי להקדישו וא"כ לא הוי ברשות בעלים לגמרי אפי' קודם יאוש ושפיר הי' קשה לי' לר' יוחנן מ"ט ס"ל לרב קדש בגזל אינו מקודשת דאפי' ס"ק לא הוי ואמאי לא חיישי' מספיקא לשמא נתיאשו הבעלים ול"ל דמוקמי' החפץ ברשות בעלים ראשונים דהא איתרע לי' חזקת רשות בעלים הראשונים ול"ל דרב ס"ל חזקה דאיתרע שמה חזקה דהא רב ס"ל להדי' במס' כריתות שם דחתיכה מב' חתיכות שנינו וא"כ ס"ל ספיקא דאורייתא מה"ת לקול' וחזקה דאיתרע ל"ש חזקה כמ"ש בס' דברי אמת. ולכך שפיר מתמי ר"י מי אמר רב כוותי כלומר לרב דס"ל סדא"ו מה"ת וחזקה דאיתרע ל"ש חזקה א"כ הו"ל לחוש מספיקא לשמא נתיאשו הבעלים ויהי' ס"ק עכ"פ ול"ל דמוקמי' בחזקת רשות בעלים הראשונים דהא אתרעי לי' רשות בעלים הראשונים כיון דאפי' לפני יאוש נמי לא הוי לגמרי ברשות מארי' כמ"ש התוס' ב"ק וחזקה דאיתרע ל"ש חזקה אליבא דרב ולכך שפיר מתמה ר"י מי אמר רב כוותי ודו"ק:

(ט) אמנם יש לומר דאפי' אי לא ס"ל דמוקמי' החפץ ברשות מארי' קמא משום דחזקת הבעלים איתרעי כמ"ש מ"מ לא חיישי' אפי' לס"ק דלמא נתיאשו הבעלים משום דמוקמי' לה בחזקת פנוי' והנה על הך דחזקת פנוי' יש לפקפק לפימ"ש הראשונים ריש מס' נדה והיא ג"כ בריטב"א מס' עירובין ל"ה דבכל חזקה