תבואות השדה חלק א קי

לא שייך תקנת השבה ועיין בכפ"ת שהקשה אמאי לא אמרינן כמו לקמן דמצוה משוי' לי' קבע. ונראה דבשלמא גבי סוכה דאמרינן שהבעלים צריך ליטול דמים א"כ הוי כמקנתו לו מרצון הבעלים ממילא לא הוי מהב"ע וכן כתב הפנ"י למס' ב"ק ס"ז ע"א בתוס' ד"ה אמר עולא ע"ש אמנם הכא אם רק ע"י חשיבות המצוה יהי' חל קנין השנוי כיון דכאן אינו נותן דמים ול"ש לומר שהבעלים מקני' לו החמץ רק המצוה יהי' גורם לו שיקנה א"כ הוי מהב"ע לכ"ע דכל שהמצוה מסייע לקנין פשיטת דהוי מהב"ע ולכך כתבו התוס' שפיר דלא מהני. אמנם בעיקר דברי התוס' במ"ש דקנין דרבנן לא מהני לדאורי' ואח"כ הקשו מההוא סבת' דמשמע דמהני אע"ג דלא קנה רק מדרבנן ועיין בחי' חהס"ו שעמד ג"כ על דבריהם. ולע"ד נראה ליישב דאפי' אי נימא דכיון דלא קנה רק מדרבנן לא מהני מה"ת מ"מ אע"ג דשלו לא הוי מדאורייתא מ"מ פשיט' דמכלל גזילה נפיק מה"ת ובכלל גזלה תו לא הוי עכ"פ דכיון דחכמים הקנו לו החפץ אע"פ שאינו מהני להיות כשלו מ"מ גזל וודאי לא הוי בידו דגזל לא מקרי רק אם עושה איסור שאינו מחזיר והכא אינו עושה איסור כיון שקנה מדרבנן וא"כ א"ש דבשלמא לענין סוכה דלא בעינן שיהי' שלו דווקא דהא בסוכה שאולה יוצאי' נמי רק שלא יהי' גזילה וכיון דקנה מדרבנן עכ"פ תו לא הוי גזל משא"כ הכא גבי הדס דבעינן לכם דווקא וכיון דמה"ת לא קני אע"ג דגזל לא הוי מ"מ לכם נמי לא מקרי ודוק כי היא סברא נכונה בס"ד. וכה"ג ראיתי אח"כ בס' שנות חיים סי' צ"ט שכתב דקנין החוזר אע"פ דלא קנה מ"מ לא גרע משאול דלפי שעה עכ"פ נפיק מרשות בעלים ובעיקר סברת התוס' אי קנין דרבנן מהני מה"ת כבר האריכו בזה האחרוני' ועיין בשעה"מ פ"ח מהלכות לולב ובס' מחנה אפרים בקנין משיכ' ובס' אבני מלואים לא"ע סי' כ"ח ובב"ש שם ס"ק כ"ו מחלק בין אי מקדש במעמ"ש דהוי קידושין דאורייתא לשיטת הב"י שחולק על רבינו ירוחם ובין אי מקדש בדבר שלא קנה רק ביאוש מדרבנן דלא הוי קידושין דאורייתא דכל היכא שלא קנה רק ביאוש אפי' אי קונה מדרבנן מ"מ מה"ת צריך להחזיר החפץ לכך לא הוי קידושין דאורייתא ועיין מ"ש לעיל באות י"ז בס"ד ודו"ק. אמנם הכא לא שייך סברת הב"ש שם דהכא באמת ג"כ א"צ מה"ת להחזיר החפץ כיון דלא ידע למי יחזור א"כ הי' לנו לומר שמהני מה"ת ובלא זה קשה ג"כ כיון דספק גזל וודאי אינו אסור רק מדרבנן א"כ הכא כיון דמדרבנן שנוי החוזר נמי קונה אמאי לא יהני דלא שייך לומר דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא דהא מה"ה אין כאן גזל רק מדרבנן אי לא דנימא דהתוס' ס"ל דהכא הוי כאילו ידעינן מסתמא שהי' גזילה כיון דאמרינן סתם כותי' גזלי ארעת' נינהו ולא כהרשב"א וריב"ש שהבאתי לעיל באות מ"ב דלא הוי רק ספק גזל ויבואר עוד בס"ד:

(ז) ולכאורה י"ל בכוונת התוס' דמשו"ה לא מהני לענין דאורייתא אע"ג דלא הוי רק ספק גזל מ"מ לא מקרי לכם מה"ת וכן כתב בספר ים התלמוד למס' ב"ק ס"ו דאע"ג דספק גזל מותר לכם לא מקרי ועיין במג"א סי' תרל"ז ס"ק ג'. אמנם אחר העיון זה אינו דוודאי היכא שיש לפנינו צד ספק להסתפק י"ל דאע"ג דמותר מ"מ לא הוי לכם דבעינן שיהי' בוודאי שלו משא"כ הכא באוונכרי שאין לפנינו צד ספק וליכא רק חששא דרבנן כמ"ש הפנ"י פשיטא דמה"ת אפי' לכם נמי הוי רק מדרבנן וא"כ אמאי לא מהני קנין דרבנן. והנלע"ד בזה דתוס' נמי ס"ל דהחשש היא שמא יביאו הבעלים ויאמרו שלא נתיאשו וא"כ יהי' חששא מה"ת כמ"ש הפנ"י:

(ח) ובמאי דהגמ' מתרץ דהוי שנוי החוזר ראיתי שהקשה הפנ"י לרבה שכתבו התוס' מס' ב"ק ס"ו דס"ל שנוי החוזר קונה מה"ת א"כ לא אתא הך סוגי' כוותי' ועיין בס' כפ"ת. אמנם לאחר העיון בלא"ה לא אתי' הך שמעת' כרבה דהא איהו ס"ל יאוש קונה ול"ל משום מהב"ע דהא לשיטת התוס' כל היכא דקני ליכא משום מהב"ע וא"כ בלא"ה לשיטת התוס' ס"ל דרבה לא ס"ל הך דינא דאוונכרי:

(ט) בתוס' ד"ה ולקני' בשנוי השם. הקשו כיון דאמרי' שנוי מעשה שחוזר לא הוי שנוי א"כ ה"ה בשה"ש ומאי פריך הגמ' ותירצו בתירוץ השני וז"ל ועוד י"ל בשנוי השם דליכא שנוי מעשה בהדי' כמו מריש לא קני בחוזר לברייתו דכמו שהי' בנאו בבירה לא חשיב שנוי מעשה אבל הכא דאגדו הרי חשיב שנוי מעשה בהדי שנוי השם וקני אע"ג דהדר למילתא ע"ש והקשה בס' כפ"ת דהא מריש לכאורה חשיב שנוי מעשה טפי מלולב שקל להתיר אגדו ובאמת תמוהי' מאוד דברי התוס' אלו שהרי בד"ה שנוי כתבו להדי' דלולב קל להתיר אגדו וא"כ האיך כתבו כאן מיד בסמוך דלולב חשיב שנוי מעשה טפי ממריש שבנאו בביר' ונ"ל דהנה התוס' כתבו דשנוי השם החוזר עדיף משנוי מעשה החוזר דשה"ש החוזר עם יאוש קונה מה"ת ושנוי מעשה החוזר אפי' עם יאוש אינו קונה מה"ת:

ובאמת יש להבין כיון דשנוי מעשה החוזר בלא יאוש קונה מדרבנן עכ"פ ושנוי השם בלא יאוש לא מהני כלום רק היכא דאיכא תקנת השבים כמ"ש בסוף דבריהם וא"כ אמאי אמרי' דעם יאוש עדיף שה"ש החוזר משנוי מעשה החוזר דבשה"ש קונה מה"ת ובשנו' מעשה אינו קונה מה"ת ונראה דהענין היא כך דוודאי שנוי מעשה החוזר בלא יאוש עדיף משה"ש בלא יאוש דכל שלא נתיאשו לא חל כלל השנוי השם כמ"ש המלחמות פ' הגוזל ומאכיל. מ"מ קנין דאורייתא לא הוי אפי' בשנוי החוזר דכבר כתבנו לעיל דבשנוי החוזר שייך לומר אעל"מ דבשלמא בשנוי שאינו חוזר ל"ש לומר אי עביד לא מהני כיון דהוי כחפץ אחר משא"כ בשנוי החוזר דלא הוי כחפץ אחר כיון שיוכל לחזור לכמה שהיה אמרי' שפיר אי על"מ. והנה שה"ש עם יאוש וודאי מהני דשנוי הוי קנין ובשנוי השם ל"ש לומר אעל"מ דהא השנוי השם בא ממילא. וכן ראיתי להדי' בשו"ת שואל ומשיב מהדור' תליתאי ח"ב סי' ק"י שכתב להדי' דבשנוי שם ל"א אעל"מ ויש לו קצת ראי' מדברי המג"א סי' תרמ"ט ס"ק ב' ולא כמ"ש בס' חק יעקב סי' תנ"ד דאין חילוק בין שנוי שם לשנוי מעשה וא"כ ממילא א"ש הכל דעם יאוש קונה שה"ש אע"ג שחוזר מה"ת דכל שיש כאן שנוי הוי קנין וכיון דאיכא יאוש הרי חל השנוי משא"כ בשנוי מעשה לא מהני מה"ת אפי' עם יאוש דאמרי' אי עביד לא מהני משא"כ בלא יאוש לא חשיב שה"ש כלל ולכך אינו קונה אפי' מדרבנן היכא דהוי שה"ש החוזר דלא חשיב נשתנה שמו כלל בלא יאוש וא"ש כל מ"ש התוס':

(י) והנה לעיל באות מ"ח כתבנו ליישב מה שהקשה בס' כפ"ת אמאי אמרי' דהכא הוי שנוי החוזר וכתבו התוס' דקל להתיר אגדו ולא אמרי' דחשיבות המצוה משוי לי' קבע ויהי' שנוי חשיב וכתבנו דכיון דלא יהי' שנוי רק ע"י חשיבות המצוה ויהי' המצוה מסייע לקנין ממילא חשיב מהב"ע ולא מהני לכ"ע בכה"ג היכא דע"י המצוה נעשה קנין. והנה יש לומר כמו דבשנוי השם ל"א אעל"מ ה"נ ל"ש לומר גבי שה"ש דהוי מהב"ע כיון דאתי' ממילא (ובפרט לפי מה שראיתי בס' שנות חיים שכתב דהטעם דמהב"ע פסול היא משום