תבואות השדה חלק א קט

דס"ל להדי' בו"ש ברי עדיף ס"ל הולכין בממון אחה"ר וס"ל דרוב היא בתורת וודאי וה"ה חזקה נמי לכך שפיר ס"ל דיאוש לא מהני אפי' בנשתקעו דאם הבעלים יטענו שלא נתיאשו מוקמי' בחזקת מר"ק ולא ביד מי שהיה מוחזק עכשיו כיון דחזקה היא בתורת וודאי. ובהכי א"ש הא דהשמיטו הפוסקים דינא דאוונכרי ועיין בש"ע או"ח סי' תרס"ד שם הביא בשם יש מי שאומר וע"ש בט"ז ס"ק ו' ולהנ"ל א"ש כיון דאנן קיי"ל אין הולכין בממון אחה"ר א"כ רובא נמי היא רק בתורת ספק ומכ"ש חזקה דלא הוי אפי' כי רובא וודאי היא רק בתורת ספק וא"כ מהני יאוש אפי' בקרקע וכל דלא דמינן כלל אם היא גזולה מסתמא נשתקעו שם בעלים ממנה כמ"ש להדי' הכפ"ת וא"כ אפי' אם יערערו הבעלים יהי' הקרקע במי שהוא מוחזק עכשיו וא"כ לא הוי כלל ברשות הבעלים ראשונים וא"כ ל"ש דינא דאוונכרי לדידן:

(ד) ובזה מתורץ מה שתמהו המפורשים על פרש"י דגזלי ארעת' מישראל נינהו והא גזל העכו"ם ג"כ אסור מה"ת ובפרט ר"ה הכי ס"ל מס' ב"ק דגזל עכו"ם אסור עיין בחי' פנ"י. והנה במג"א סי' תרל"ז ס"ק ג' כתב דבגזל עכו"ם אע"ג דאסור מ"מ ל"ש מהב"ע ובחי' חהס"ו לפרק לולב הגזול מסביר דבעכו"ם אינו בתורת השבה אע"ג דגזילו אסור א"כ לא הוי מהב"ע רק בישראל דבשעת קיום המצות עושה איסור כיון שצריך להשיב ע"ש. אמנם לפימ"ש נכון הדבר בס"ד דהנה השטמ"ק סוף פ' מס' כתובות הביא בשם הרבה ראשונים דבעכו"ם ל"ש חזקת ממון ע"ש וא"כ פשיטא דבעכו"ם כל היכא שנשתקעו שם בעלים הראשונים ממנו לא מוקמינן בחזקת מרא קמא. ונ"ל אפי' או גזל עכו"ם אסור מה"ת י"ל דהיא רק משום חילול השם ועיין בס' מחה"ש סי' תרל"ז ס"ק ג' וא"כ בכה"ג בנשתקעו שם בעלים ממנו ל"ש תו חילול השם ואין מחזירין לו ולא גרע מהפקעת הלואתו דמותר וה"נ מה דלא נוקמא בחזקה מרא קמא בזה לא יהי' חילול השם ואפשר נמי דמדינא לא מוקמינן בחזקת מרא קמא אצל הנכרי דדיני חזקות לא שייכי לגבי' נכרי וא"כ הכא בדינא דר"ה כיון דכבר נשתקעו שם בעלים א"כ ליכא איסור' לגבי נכרי רק אצל ישראל כיון דסוף סוף מוקמי' בחזקת מרא קמא אם יאמר שלא נתיאש לכך חיישינן ולכך יפה פרש"י מישראל דבנכרי ליכא חששא כיון דנשתקעו שם בעליו וחזקת מרא קמא לא שייך לגבי נכרי ודו"ק היטב:

(ה) ומעתה נחזור לענין הראשון הנה בתך אסא אי יטענו הבעלים שלא נתיאשו מן הקרקע א"כ ההדס נמי הי' ברשות הבעלים הראשונים מכח חזקת מרא קמא. אמנם כן היינו דווקא בעוד שההדס הי' אצל מי שחתך אותו מן הקרקע שייך חזקת מרא קמא לגבי' הדס נמי משא"כ אם ההדס הי' כבר ברשות אחר א"כ אע"ג דלענין גוף הקרקע מהני חזקת מרא קמא אם יטענו שלא נתיאשו מ"מ לענין ההדס כיון שהי' כבר ברשות אחר לא מהני חזקת מרא קמא של הבעלים ודומה לזה מצינו במג"א סי' תס"ז דאין מחזיקין ממקום למקום וא"כ ה"נ לא מהני חזקת בעלים לאפוקי ההדס מרשות מי שהיא עכשיו בידו כיון שהוא לא חתכו מן המחובר וחזקת בעלים הי' רק על הקרקע ועל מה שגדל בו בעוד שהי' ברשות הראשון וז"ש רש"י וז"ל ואח"כ הי' משתנה מרשותן לרשותכם עכ"ל כלומר שעכשיו שהי' ברשות אחר לא מהני חזקת בעלים הראשונים והוי כמו ממקום למקום דאין מחזיקין וא"כ ל"ק מה שהקשינו על הפנ"י דסוף סוף אם הבעלים יטענו שלא נתיאשו לא יהי' רק שנוי רשות לחודא ולא קנה דזהו אינו דכיון שהי' כבר ברשות אחר לא יהיו נאמנים לענין ההדס לומר שלא נתיאשו דכל שיצא מרשות הראשון לא מהני תו חזקת מרא קמא דידהו דעיקר מה שיהיו נאמנים לומר לא נתיאשו הי' רק משום חזקת מרא קמא ומאחר שהי' כבר ברשות אחר לא מהני חזקת מרא קמא על ההדס ודו"ק היטב. וממילא פריך שפיר הגמ' ולקני' בשנוי מעשה דבס"ד דלא ידעינן דהוי שנוי שחוזר וא"כ הוי כחפץ אחר כמ"ש התוס' מס' ב"ק ס"ה ע"ב וא"כ ממילא תו ליכ' חזקת מרא קמא ושפיר נפיק בי' ומשני דהוי שנוי החוזר וממילא לא קשה קושי' התוס' ד"ה שנוי דהא מדרבנן עכ"פ קני דשנוי אע"ג שקונה מ"מ לא הוי כחפץ אחר כיון שחוזר לבריתו וא"כ באמה או שיהי' מהב"ע לפירוש שני של רש"י או דמוקמי' בחזקת בעלי' הראשוני' ויהיו נאמני' לומר שלא נתיאשו. וא"ש נמי לשיטות הפוסקים שהביא המחבר בחו"מ סי' שס"א דשנוי החוזר עם יאוש קונה א"כ מאי משני דהוי שנוי החוזר הא מ"מ עם יאוש מהני ולפימ"ש א"ש דהכא משני הגמ' דחיישינן שיאמרו שלא נתיאשו ויהיו נאמני' מכח חזקת מרא קמא רק אי הוי שנוי גמור ליכא חזקת מר"ק דהוי כחפץ אחר אמנם כיון דהוי שנוי שחוזר לא הוי כחפץ אחר וא"כ איכא חזקת מרא קמא ויהיו נאמנים לומר שלא נתיאשו וא"כ לא יהי' רק שנוי החוזר בלא יאוש ולא מהני ולכך ציוה להם ר"ת שהעכו"ם יגזזו ואח"כ יצא ההדס לרשות אחר וא"כ אפי' אם יטענו הבעלים שלא נתיאשו לא יהיו נאמני' לגבי' ההדס כיון שהי' כבר ברשות אחר כבר לא מהני חזקת מר"ק לדבר שהי' ברשות אחרים וא"כ שפיר נפיק בהו מדינא בלא שום חשש וכן מאי דפריך ולקני' בשה"ש נמי כוונת קושי' הגמ' הי' כך דכיון דכבר איכא שה"ש ל"ש חזקת בעלים הראשוני' כיון דנשתנה לשם אחר ומשני מעיקר' נמי לאסא הושענ' קרי לה וא"כ חל חזקת בעלים הראשונים גם לגבי ההדס בעוד שהי' אצל מי שחתך ההדס מן הקרקע ולכך בעינן שנוי רשות ודו"ק היטב:

(ו) ומ"ש רש"י והבעלים נתיאשו כבר מכל הפירות נ"ל דכוונתו לתרץ קושי' התוס' בד"ה כי גזזו דהוי יאוש שלא מדעת דהבעלים לא ידעו אימת נגזז. ולכך כתב רש"י דהבעלים נתיאשו מכבר כלומר בשעה שנגזלה הקרקע מאתם נתיאשו עכ"פ מן הפירות רק דהיאוש לא מהני ומכיון שנחתך מן הקרקע ממילא מהני יאוש למפרע ולא הוי יאוש שלא מדעת ודו"ק מ"מ לענין החששא שמא יטענו שלא נתיאשו כמ"ש הפנ"י בעינן נמי שנוי רשות כמ"ש ודו"ק היטב כי מתורץ על זה הדרך כמה קושיות א' מ"ט השמיטו הפוסקי' דינא דאוונכרי ב' מ"ט נקט רש"י מישראל. ג' מאי פריך ולקני' בשנוי מעשה כיון דהוי מהב"ע ד' מאי משני שנוי החוזר לשיטת הפוסקים דשנוי החוזר עם יאוש קני ולדרכנו מתורץ הכל בס"ד דוק ותשכח כי מיושב עוד כמה דקדוקי' בס"ד:

נבאר בס"ד סוגי' הגמ' לשיטת התוס'. (ז) הנה לפירש התוס' אזיל כל שקלא וטרי' דסוגי' אי אמרינן דקני או לא ור"ה סובר דיאוש כדי לא קני ולכך בעינן שנוי רשות. ופריך הגמ' ולקני' בשנוי מעשה ומשני שנוי החוזר והנה התוס' הקשו הא מדרבנן עכ"פ קני שנוי חוזר נמי ותירצו כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק הכא ומיהו מההוא סבתא משמע גבי סוכה דנפיק אע"ג דלא קנה אלא מטעם מריש וכתבו דהתם משום תקנת השבה והכא באגודת לולב בעלמא