תבואות השדה חלק א קח

מעיקר' נמי לאסא הושענ' קרי לי' עכ"ל הגמ'. רש"י בד"ה וקרקע אינו נגזלת כלומר אינה קנוי' לגזלן בשום יאוש דלעולם בחזקת בעלים הי' וכו' אבל משנתלש הפרי הוי גזל והתולשו הוא גוזלו הלכך לגזזות הן מן המחובר ויתנהו לכם שיהיו הן הגזלני' ואתם לוקחים אותה מהם והבעלים נתיאשו כבר מכל הפירות והוי יאוש אצלם ואח"כ היא משתנה מרשותן לרשותכם וקסבר יאוש גרידא לא קני ואי נמי קני מהב"ע היא אם אתם תחתכוה מן המחובר תהי' אתם גוזלי' והקשה המהרש"א לדעת רש"י דאפי' אי יאוש קונה הו"ל מהב"ע א"כ מאי פריך ולקבי' בשנוי מעש' או שנוי השם הא מ"מ יהי' מהב"ע ותירץ דבשלמא בקנין יאוש כיון שבזה שחותך מן המחובר הוא גוזל הו"ל מהב"ע משא"כ בשנוי מעשה או שנוי השם כיון שכבר גזלו ביאוש קודם הקנין דשנוי מעשה או שה"ש לא הוי מהב"ע ומ"מ תוס' לא ס"ל כלל לפרש"י דכל שקנה מקודם המצוה לא הוי מהב"ע עי' במהרש"א ולכאורה י"ל דרש"י נמי מודה לסברת התוס' דכל שקנה מקודם ביאוש תו לא מפסל משום מהב"ע אמנם היינו בדיעבד אבל הכא לכתחלה קפדינן אפי' בכה"ג שקנה מקודם. ועיין בלבוש סי' תקפ"ו שהביא נמי גבי שופר דלכתחלה פסול גזול משום מהב"ע מוכח דאפי' היכא דאינו פסול מדינ' מ"מ לכתחלה פסול. ובעיקר דברי רש"י מה שדחקו לפרש דר"ה ס"ל יאוש קני וצ"ל הטעם משום מהב"ע נ"ל דרב ס"ל להדי' מס' ב"ק ס"ז ע"ב דיאוש קונה ור"ה תלמודי' דרב ולכך לא ניחא לי' לפרש אליבא דר"ה דיאוש אינו קונה לכך הוצרך לפרש משום מהב"ע ולכתחלה קפדינן אפי' בכה"ג שכבר קנה קודם המצוה. ולפי מ"ש לעיל באות מ"א דלר"ת דס"ל דהוי מהב"ע אפי' שקנה מקודם הי' רק משום דאי ס"ל שיעבוד' דאורייתא וחייב עדיין לפרוע הדמי' אפי' לאחר קנין לכך חשי' מהב"ע וא"כ הכא דלא שייך שיעבוד' דאורייתא דהא ליכא חיוב תשלומין כיון דאינו יודע ממי נגזל הקרקע ובפרט דלא הוי רק ספק גזל כמ"ש להדי' הרשב"א בשו"ת סי' תתקס"ח והריב"ש סי' רע"ג וא"כ בוודאי הול"ל דכל שקנה כבר לא הוי מהב"ע וע"כ צ"ל כמ"ש דרש"י נמי לא קאמר רק דמ"מ לכתחלה יש להקפיד אפי' בכה"ג. והא דפריך ולקני' בשנוי מעשה ולא אמרי' דמ"מ לכתחלה יש לעשות באופן שלא תהי' שום עבירה עם המצוה יבואר בדברינו בס"ד:

(ב) הפנ"י הקשה קושי' עצומה מאי פריך ולגזזו אינהו הא סוף סוף עדיף שלא יחתוך הישראל שלא יהי' הוא הגזלן ותירץ דבאמת איסור גזילה אין כאן דרק מיעוט' דמיעוט' הוא לחוש שאותו הקרקע היא גזילה בידו רק לחומרא בעלמא שלא יבא אדם ויערער ויהי' למפרע מהב"ע וא"כ פריך שפיר ולקני' בשנוי מעשה דאז בוודאי קונה ותו ליכא משום מהב"ע וא"כ לפי"ז יפה כתב רש"י דאפי' למ"ד יאוש כדי קונה אפ"ה מידי חשש מהב"ע לא נפיק דשמא יבא ויערער ולומר שלא נתיאש עי"ש. והנה באמת דבריו מוכרחי' דמצד איסור גזל ע"כ ליכא דא"כ הי' לר"ה לומר גם ללוקחי' אחרים שלוקחי' איזה דבר מחובר מן הנכרי שלא יחתכו הם בעצמם א"ו דמשום איסור גזל אין לחוש כיון דלא הוי רק ספיקא, ובפרט לפימ"ש התומים בקיצור תקפו כהן דספק גזל לא אסרה תורה וע"כ דרק לענין מצוה החמירו. ועיין בס' כפ"ת שכתב ג"כ דאע"ג דדעת הרמ"א בחו"מ סי' שנ"ח דבספק גניבה מהני אפי' שנוי החוזר לקנות מ"מ הכא לענין מצוה החמירו. אמנם דבריו של הפנ"י מרפסן אגרא כיון דחיישי' שיבאו הבעלי' ויאמרו שלא נתיאשו א"כ מאי מהני לן כלל התקנ' דיגזזו אינהו ויהי' יאוש בעלי' בידיהו ושנוי רשות בידן ודלמא יבאו הבעלים ויאמרו שלא נתיאשו וא"כ לא יהי' רק שנוי רשות בלא יאוש ולא מהני כלום. וא"כ לא הועיל לנו ר"ת כלום בתקנתו דמדינא לא היה צריך לחוש כלל. ומחששא בעלמא בלא"ה לא יצאנו כיון דאיכא חששא לומר שהבעלים לא נתיאשו ושנוי רשות בלא יאוש מהני:

(ג) ונראה לפרש כל הסוגי' לפרש"י שכתב משום מהב"ע והיינו עפ"י דרכו של הפנ"י דאיכא חששא לכתחלה דהענין היא כך דהנה התוס' האריכו דבנשתקעו שם הבעלים מהני יאוש אפי' בקרקע והכפ"ת הביא ראי' מסוגי' דידן דאפי' בנשתקעו לא מהני יאוש דאלא"ה לא היה לר"ה לחוש לאוונכרי דמסתמ' נשתקעו שם הבעלים ומ"ש הפנ"י דחיישינן שמא לא נשתקעו שם הבעלים רק מפני אימתו של העכו"ם אין לו תובעין היא דחוק ומסתבר כמ"ש הכפ"ת דר"ה ע"כ ס"ל דאפי' בנשתקעו לא מהני יאוש בקרקע. הגם דהר"מ פ"ה מהלכות כלאים הלכה י"א והמחבר ביו"ד סי' רצ"ה פסקו להדי' דבנשתקעו יש יאוש בקרקע נמי מ"מ ר"ה וודאי ס"ל דבכל ענין אין יאוש לקרקע אפי' בנשתקעו שם בעלים כמ"ש הכפ"ת וכן משמע מלשון רש"י כאן שכתב אינה קנוי' לגזלן בשום יאוש כלומר אפי' בנשתקעו שם בעלים לא מהני ועיין מס' ב"ב מ"ד ע"א בתוס' ד"ה ודווקא ועיין בריב"ש סי' ר"צ. וראיתי בס' כפ"ת שכתב וז"ל ולכן נ"ל אם יבא מעשה לידינו בגזלן שגזל קרקע מישראל ונשתקעו שם בעלים ומכר הגזלן הקרקע לאחר אין יכול בעל הקרקע להוציאו מיד הלוקח די"ל דיאוש מהני בנשתקעו שם הבעלים וספיקא דדינא הוי וי"ל היכא דקיימא ארעא תיקום או אפשר דהלוקח הוא המוציא דמסתמ' מוקמי' ארעא בחזקת מרא קמא עכ"ל. הנה מדברי קדשו יש להוכיח דאי ס"ל דחזקה דהשתא כלומר היכא דקיימא ארעא ברשות מי שהוא עכשיו בידו הוי נמי חזקה א"כ לא מוקמי' הקרקע בחזקת בעלים הראשונים ומהני יאוש בנשתקעו שם בעלים אמנם אי אמרי' דחזקה קמייתא עדיפ' לא מהני יאוש. ונ"ל דהענין היא כך דוודאי רוב פעמים מיאשו הבעלים אפי' בקרקע היכא דנשתקע שם הבעלי' דהא יהי' קשה להוציא רק מ"מ כיון שטוען ברי לי שלא נתיאשתי אמרי' סמוך מיעוט' לחזקה ואיתרע לה רובא וממילא הוי ספק השקול וא"כ ממילא יש לדון איזה חזקה עדיפ' אם חזקה מי שהוא מוחזק עכשיו בקרקע או חזקה מי שהיה שלו מכבר דהיינו חזקת מר"ק ועיין מס' ב"ב ל"ב ע"ב תוס' ד"ה והלכת' שהביאו נמי הך חזקה במי שהקרקע עכשיו אצלו ע"ש. ונראה דזהו תלי' בהך סברא דאי אמרי' דענין חזקה ורוב היא מצד הסבר' א"כ בוודאי חזקת מרא קמא עדיף טפי ממי שהוא מוחזק עכשיו דהא לאותו שהיה מוחזק כבר ידעינן בבירור שפ"א היה שלו בוודאי ואין להוציא ממנו רק היכא שידעינן שבוודאי נתיאש אמנם אי אמרי' דענין חזקה ורובא היא רק מכח גזה"כ א"כ אין לעשות מעשה להוציא ממי שהי' מוחזק עכשיו כיון דכל ענין חזקה היא רק שלא יבא הדבר לתכלית ההפלגה כמ"ש הר"מ בפי' המשנה פ"ט מס' נזיר והארכתי בזה בקונטרס החזקות שלו בס"ד א"כ למה לנו להכניס עצמנו להוציא ממי שהיא מוחזק עכשיו. והנה ידוע מ"ש הפלתי סי' ס"ג ובס' שערי תורה דמאן דס"ל הולכין בממון אחר הרוב ס"ל דרוב היא מתורת וודאי וא"כ י"ל דה"נ חזקה היא בתורת וודאי והנה ר"ה הי' תלמודי' דרב ורב ס"ל הולכין בממון אחה"ר וא"כ ר"ה נמי מסתמ' הכי ס"ל ובפרט לפימ"ש הפנ"י במס' כתובות י"ב דמאן דס"ל בו"ש ברי עדיף ס"ל הולכין בממון אחר הרוב וא"כ ר"ת