תבואות השדה חלק א קז

וא"כ א"ש סברתינו הנ"ל דאע"ג דיאוש אינו קונה מ"מ אמרינן דההקדש חל מטעם דנימא להו לבעלים ועיין היטב בס' אבני מלואים לש"ה סי' כ"ח ס"ק י"ג שהאריך בזה אי מהני מה דניחא לנגזל אע"ג שאינו ברשותו. מ"מ שיטת ר"ת מתישבא שפיר דאיהו שפיר מצי סבר כמ"ש דלר"י כיון דס"ל ישנה לשחיטה מוע"ס וא"כ אם נימא דהבעלים אינם מקנים לו נמי פטור מד' וה' לכך אמרינן דהבעלים מקנים לו כמ"ש ודו"ק היטב:

נבאר בס"ד שקלא וטרי' דגמ' בסוגי' דגיטין נ"ה (ד) במתני' שם איתא דעשו תקנה בחטאת הגזולה שלא נודע' לרבים שיהי' מכפר מפני תיקון המזבח ופליגי עולא ור"י דעולא ס"ל דהתקנה היה שיהי' מכפר בלא נודע' דמה"ד אפי' בלא נודע נמי אינו מכפר משום שיאוש ל"ק ור"י ס"ל דאדרבא התקנה היתה שבנודע' לא יהי' מכפר והנה הר"מ פ"ה מהלכות איסורי מזבח הביא נמי טעמא דנודע אינו מכפר שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות והקשה שם הכ"מ דמשמע דס"ל כר"י דיאוש קני והא הר"מ ס"ל דיאוש לא קני ותירץ הכ"מ שם דכיון דמסקינן דאוקמי רבנן ברשותי' לכך קני והקשה הלח"מ פי"ח מהלכות מעשה הקרבנות אמאי לא תירץ בפשיטות דאע"ג דיאוש ל"ק מ"מ חל ההקדש משום יאוש ושה"ש וז"ל הר"מ פ"ה מהלכ' איסורי מזבח הלכה ז' הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול וכו' ואם נתיאשו הבעלי' הקרבן כשר ואפי' היה חטאת שהכהנים אוכלי' את בשרה ומפני תקנת המזבח אמרי שהחטאת הגזילה אם נודע' לרבים אינו מכפרת אע"פ שנתיאשו הבעלים כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות ובראב"ד שם משיג עמ"ש הר"מ ואפילו חטאת וכתב הראב"ד אין זה אפילו ובאמת קשה דהא בין אי הטעם שלא יהיו כהני' עצבים א"כ דווקא חטאת ולהטעם שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות נמי חטאת טפי כשר מעולה דבחטאת ליכ' אכילת מזבח כ"כ ובפי"ח ממעה"ק הלכה י"ד כתב הר"מ וז"ל גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב ומאימתי העמידו ברשותו כדי לחייבו כרת משעה שהקדיש' והיא ששחטה אחר יאוש אבל לפני יאוש אינו קדוש' עכ"ל והקשה הלח"מ שם דהא כיון דמשמע מדברי הר"מ באיסורי מזבח דפסק כר"י דלענין הקדש קני מדינ' א"כ לא צריך לטעמ' דאוקמי' רבנן ברשותי' והנה קשה על הרמב"ם בתרתי חדא מ"ט פסק כר"י כיון דס"ל יאוש לא קנה שנית כיון דנקט כר"י א"כ לא צריך כלל לטעמ' דאוקמ' רבנן ברשותי':

(ה) וליישב כ"ז נראה לי דהנה לכאור' יש לעיין דהא בין לר"ת ובין לר"י יש כאן משום מהב"ע אליבא דעולא א"כ מאי מהני לן בזה תקנת' דרבנן הא מ"מ כיון דלא קנה רק אחר יאוש ולולא שהקדיש לא היו החכמים עושי' תקנה א"כ הו"ל מהב"ע ועיין בחי' פנ"י למס' ב"ק ס"ז ע"א בתוס' ד"ה אמר עולא שהרגיש קצת בזה ב' יל"ד בפרש"י דבכולא שמעת' בתקנת' דמתני' אליבא דעולא לא הזכיר רש"י כלל משום הפקר ב"ד רק לאחר שהקשה רבא כרת מאי עבידתי' ותירץ אוקמי' רבנן ברשותי' פרש"י משום הפקר ב"ד והא לכאור' גם בעיקר התקנה במתני' דחטאת גזילה מכפרת נמי ע"כ משום הפקר ב"ד. ג' בדברי רבא דפריך לעולא ואי ס"ד יאוש ל"ק כרת מאי עבידת' ותירץ משום דאוקמי' רבנן ברשותי' וכי לא ידע מתקנת' דמתני' כיון דתקנו שחטאת הגזילה יהי' מכפר ממילא הוי ראוי לבא לפנים ומחייב עלי' בחוץ וע"כ דס"ל כיון דרק מדרבנן תקנו אינו בדין שיחייב עלי' כרת א"כ אמאי ניחא לי' לבתר הכי במאי דמשני אוקמי' רבנן ברשותי' הא מ"מ כיון דלא הוי אלא מדרבנן אמאי יחייב כרת מדאו' וכבר כתבו בזה האחרונים שיש ראי' מסוגי' דהכא דדרבנן מהני לדאורי' נמי עיין בספר מלא הרועי' ובסו"ה טור האבן סי' י"ח ד' ברש"י ד"ה אוקמי' רחמנא ברשותו וז"ל ברשו' גנב אם הקדיש' שיחול עליו הקדש גמור ושיתחייב כרת אם ישחטנה בחוץ כי היכא דאוקמי' ברשותי' לענין כפרה וקנס היא דקנסות והפקר ב"ד הפקר וקדשה עכ"ל משמע מזה שהתקנה ראשונה היתה שיהי' ברשותו רק לענין כפרה רק אח"כ ראו חכמים לעשות תקנה שגם לענין שחוטי חוץ יהי' ברשותו מכח הפקר ב"ד משמע דלענין התקנה שיהי' שלו לכפרה אין צריכין כלל לטעמ' דהפקר ב"ד וזהו תימא. ה' אמר רבא הא וודאי קמיבעי' לי כי אוקמי' רבנן ברשותי' משעת גניבה או משעת הקדישה והא במתני' נמי כי עשאו התקנה שיהי' מכפר ע"כ צ"ל דאוקמי' ברשותי' א"כ במתני' נמי איכא למיבעי' אי אוקמי' משעת גניבה או משעת הקדישה ועוד מאי קאמר הא וודאי:

(ו) וליישב כל אלו הדקדוקי' נ"ל דהענין הוא רק עפ"י מ"ש לעיל באות ל"ד דכל היכא שהגנב הקדיש הבהמה אזי אמרינן דהבעלי' מקנים לו הבהמה דב"כ וב"כ לא יחזור גוף הבהמה לבעלים מכיון שהקדישה מסתמא ישחטנה בפנים והדמי' מחוייב לשלם אפי' אם מקנה צו הבהמה וא"כ איכא פסיד' לבעלים ולכך חל ההקדש (ואע"ג שכתבנו לעיל בשיטת ר"ת דלמאן דס"ל אינה לשחיט' אלא בסיף א"כ לא ירצו הבעלים להקנותה לו שיתחייב בד' וה' מ"מ י"ל דהא כיון שיש ביד הגנב לפטור עצמו מוד' וה' בלא"ה ע"י הודאה א"כ לא קפדי הבעלים להקנות לו ועיין לענין מוד' בקנס ואח"כ באו עדי' מס' ב"ק ע"ה ע"א) ולפי"ז אפש"ל דמעיקר' במתני' א"צ לכלל לתקנת' דרבנן משום הפקר ב"ד רק דאמרינן דאנן סהדי דניחא לי' שהגנב או הגזלן יקנה הבהמה כיון דאם לא יקנה לו יהי' חשנב"ע לכך אמרינן דניחא לי' להקנות לו גוף הבהמה וממילא לא קשה דהא מ"מ הו"ל מהב"ע כיון דרק ע"י שהקדיש הו"ל ברשותי' דז"א דהא כיון דאמרינן דמכח רצון הבעלים הוי ברשותי' ממילא ליכא משום מהב"ע והא למה זה דומה למי שגזל בהמה מחבירו ואח"כ מכרו לו הבעלי' או נתנו לו במתנה דפשיטא דלא הוי מהב"ע וא"ש נמי מה שר"ש לא הזכיר כלל מעיקר' במתני' ובעולא משום הפקר ב"ד דבאמת א"צ כלל לתקנת הפקר ב"ד רק דחכמים ירדו לסוף דעת הנגזל דבכה"ג הקדיש הגזלן ושחט דניחא לי' לבעלים שיהי' ההקדש חל וא"ש נמי דהשתא פריך רבא שפיר מהך דבחוץ ענוש כרת דבאמת הוי ידע דאי הוי שלו מדרבנן מהני נמי לענין דאורייתא שיחייב כרת בחוץ רק הכא אמרינן כיון דלעולא הי' של הגזלן לא מתורת יאוש שיהי' קונה ע"י יאוש רק דאמרינן דמסתמא ניחא לי' לבעלי' שיקנה הגזלן וא"כ היינו דווקא היכא דשחט בפנים דאז ניחא לי' לבעלי' ולגזלן שיקנו דלבעלי' ניחא שלא יהי' חולין בעזרה וב"כ וב"כ לא שוה מידי ולגזלן וודאי ניחא שיהי' לו כפרה ג"כ אמנם היכא דשחט בחוץ דאז הבעלים אינם רוצים לתקנות לו דהא עדיפ' טפי שלא יהי' הקדש שלא יאסור משום שחיט' חוץ וגם הגזלן מסתמ' אינו רוצה לקנות כדי שלא יתחייב כרת והוי כמה דאמרינן מס' ב"ק ס"ו זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות ופריך רבא שפיר אי ס"ר יאוש לא קני כרת עבידתי' דאע"ג דחכמים עשו תקנה מפני תיקון המזבח שיהי' של הגזלן מ"מ היינו דווקא היכא שנשחט בפנים כמ"ש דאז ניחא לי' לגזלן ולבעלים משא"כ היכא ששחט בחוץ וע"ז משני אוקמי' רבנן